德国刑事诉讼法上的亲属免证特权
时间：2021-03-03 16:04:53 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第188条第1款规定了：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条被认为是我国关于“亲属免证特权”的规定。但是，对于该条的理解尚存较大的争议，部分观点认为，该条意指文中所规定的三类亲属免于被强制出庭，而非免于作证[1]；相反观点则认为该条应该被解释为免于作证的权利[2]。免于强制出庭而非免于作证，言下之意即庭前证言仍得使用。所以，上述争论的核心是未出庭的亲属其证人证言可否使用。德国刑事诉讼法典第52条第1款、第252条，分别规定了亲属拒证特权和证据禁止。德国联邦法院的判决，也在不断赋予条文新的内涵。从条文规定以及实务见解来看，皆不持庭前書面证言可以使用的观点，争论的焦点仅在于庭前证言可否被转述以及何人可以转述。“目的是整个法的创造者”[3]，本文拟以德国的判例介绍为切入点，分析其立法之目的，并与中国的立法相比较，思考其借鉴意义。
一、案情简介及裁判理由
被告人（以下称A先生）在被起诉之前与其妻子没有离婚，但是已经长期处于分居状态。而被告人在此期间，则与他的女朋友（以下称B女士）处于同居状态。1981年，被告人被以盗窃罪起诉到了海德堡地区法院（Landgericht）。检察官认为B女士不属于德国刑事诉讼法典第52条第1款所列举的，享有亲属免证特权的四类亲属中的任何一类，即：（1）被指控人的订婚人或被指控人许诺与其建立生活伴侣关系的人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在，2a.被指控人的生活伴侣，即使生活伴侣关系已不存在；（3）现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲，故要求B女士作证。但是B女士认为其是被告人的未婚妻（Verlobte），A先生对此也承认，故要求行使其拒绝作证权（Zeugnisverweigerungsrechte）。最终法院裁定A先生与B女士不具有民法上有效的婚约（die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Verlobnisses seitens eines Verheirateten），因此其不具有德国诉讼法典第52条第1款所赋予的拒证特权，故裁定B女士应当作证[4]。
该裁定在德国引起了较大争议，反对观点认为，民法上是否存在有效的婚约，并不是德国刑事诉讼法典第52条第1款所关注的重点，本条立法之要旨在于是否存在一种紧密关系，这种紧密关系的存在会使得证人产生心理矛盾（psychische Konfliktsituation）[5]。
二、德国的立法与实践
德国刑事诉讼法典关于亲属拒证特权以及权利保障的规定，主要通过以下条款：
第52条第1款：“下列人员有权拒绝提供证言：1.被指控人的订婚人或被指控人许诺与其建立生活伴侣关系的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在，2a.被指控人的生活伴侣，即使生活伴侣关系已不存在；3.现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲。其规定了权利内容，并限定了权利主体的范围。
第52条第3款：“对拒绝证言权人以及第二款情形中有权决定拒绝证言权行使的代理人，每次询问前应当告知其权利。询问过程中，他们亦可撤回对此权利的放弃。”其要求讯问官履行告知义务。
第252条：在法庭审理中才主张拒绝证言权的证人，其在法庭审理前接受询问的证言，不得宣读。该条规定，即便证人庭前未主张行使拒证特权，而迟至于庭审中方主张该权利，其庭前证言亦不可宣读。
从上述规定中，不难发现，第52条第3款并未规定程序性法律后果，即如若询问人员不遵守该条款，未告知第52条第1款所涵盖之类型的证人（以下称“亲属证人”）其举证特权，有何程序法上之后果。但是，通过联邦最高院法院的判例[6]，询问人员违反上述第52条第3款规定的告知义务，将导致证言的不可使用（unverwertbar）[7]，也就是所谓的“证据使用禁止”（Verwertungsverbot）之效果。在德国刑事诉讼法上，证据使用禁止分为“证据取得禁止”（Beweiserhebungsverbote）与“证据使用禁止”（Beweisverwertungsverbote）。前者是对侦察活动的法定限制，包括禁止采取特定的侦察手段以及禁止特定证据等等[8]；后者的内涵为排除特定证据成为判决依据。由于其他原因，而非因为违反法律明确规定，或者证据取得禁止规定而导致的证据使用禁止，被称为“自主性证据使用禁止”（unselbststantiges Beweisverwertungsverbote）[9]。依据上述第52条第3款所导致的证据禁止，就属于无法律明文规定，同时证据取得禁止也非其充分条的非自主性证据使用禁止[10]。
综上所述，德国刑事诉讼法上，亲属免证特权内容如下：第一，权利主体的范围包括：未婚妻、配偶（含已离婚的）、现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲、登记的生活伴侣（含同居关系已消失者）[11]。第二，询问人每次询问前应当履行告知义务——告知亲属证人其得举证之权利，若不履行该义务将导致证据使用之禁止。第三，如果庭前已告知其权利，亲属证人自愿作证，但庭审中亲属证人要求行使其拒证特权，则庭前证言不得宣读。
其立法理由如下：第一，法律应当保护特别之信赖关系。如果法律强制基于特别信赖关系而获得信息的人，必须出庭作证，则可能导致人伦与法律激烈冲突的窘境[12]，特殊职业（如神职、律师）的消失。若法律的执行需以不断破坏最为基本的人伦关系为代价，实则不是法律运行的良好状态，不可长久维系。第二，人格尊严、人权之保护。《德意志联邦共和国基本法》（德国之宪法）最为著名的规定，即第1条第1款、第2款，关于人格尊严与人权之保护[13]。强迫他人指证亲人，实则强人所难，然而法律不强人所难。人之尊严，承认人为主体，而不能仅仅被当做是达成其他目的的手段。强迫亲属证人作证，有将其作为手段之嫌疑。同时，亲属间的信息沟通，是人与人之间最为隐秘的地带，强迫他人向外袒露，无疑危害隐私权。以上两点皆体现了利益衡量、价值取舍的因素——发现真实贯穿刑事诉讼法始终，诉讼要追求实体公正亘古未变，但是不得不择手段的发现真实，以何种方法、手段、程序来发现惩罚犯罪，才是刑事讼法从野蛮到文明、从愚昧到科学、从恣意到规范的变化之处[14]。第三，虽然真实之发现并非亲属拒证特权的首要价值，但是其也从反面考虑了真实发现的因素。亲属作虚伪证言，乃人之常情，如果强迫亲属作证，恐怕难辨真伪[15]。
