民事诉权二元学说考
时间：2021-03-03 16:04:46 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
一、诉权学说简介
诉权一词为外来传入的法律概念，并非中国古我国现今通说，正是前面所提及的不同版本法律书籍所普遍引用的诉权概念之渊源——诉权二元说。诉权二元说源自于前苏联，可以看作由多勃罗沃斯基对顾尔维奇三元诉权说的纠正。而前苏联的二元诉权学说其实是对德国诉权学说的一种“扬弃”。德语中的“诉权”（Klagrecht）是指“可以为诉的权利”。
二、诉权二元学说历史考察
（一）前身－权利保护请求权说(Theorievom Rechtsschutzanspruch)
权利保护请求权说属于公法诉权说中具体诉权学说的一支。由德国学者瓦伯(Wach)首先提出,后经海尔威克(Hellwig)和休特因(Stein)修正并完善而形成的学说。该说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造,将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论,旨在阐明诉和判决之间的理论关系。主张此说的学者认为，诉权或诉讼必须具备权利保护要件。该要件又包括实体的权利保护要件，指诉讼标的要件，即原告主张的实体私法上权利义务关系应该存在（或不存在）。还包括诉讼的权利保护要件，即当事人适格和诉的利益的要件。
通过权利保护请求权说的诉权理论立场来分析诉讼问题的诉讼观,是实体法和诉讼法的二元论,即从实体法和诉讼法两个层面来理解诉讼问题。这种诉讼观处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置。德国学者主要是从诉讼法律行为性质以及与私法行为之间的关系来把握权利保护请求权说体现出的二元论。主要存在三种学说：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为是诉讼行为，但同时也是私法行为；并存说主张，诉讼法律行为是与诉讼行为和私法行为并存的行为；吸收说主张，诉讼法律行为是被诉讼行为吸收的私法行为。
（二）从诉权三元说到诉权二元说
在顾尔维奇的《诉权》一书中，诉权具有不同的意义：一是程序意义上的诉权；二是实体意义上的诉权；三是认定诉讼资格意义上的诉权。他将程序意义上的诉权表述为“起诉权”，将实体意义上的诉权界定为“处于强制实现状态的民事权利”，将认定诉讼资格意义上的诉权界定为“正当当事人资格意义的权利”。
多勃罗沃斯基在《苏维埃民事诉讼》一书中根据诉的二重性确立诉权二元性。认为诉包含两个方面：（1）诉讼法方面——向法院请求实体解决争议和保护被侵害或被争议的权利；（2）实体法方面——原告对被告的有争议的权利要求，这种要求应当按照规定的诉讼程序进行实体审理。与诉相对应，诉权的概念里也应当反映出诉的这两个方面。程序意义上的诉权就是提起诉讼的权利，即起诉权；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体上要求获得满足的权利，或者说，是原告求得良好诉讼结果的权利。
同时，在诉权三元说和诉权二元说产生的背景上，当时的苏联无论在理论上还是在制度上都不承认公法、私法的划分。因此，无论是在诉权二元学说还是诉权三元学说上，可以发现诉讼法依然还是被视为实现实体法的手段。
三、诉权二元说之辩
（一）探讨诉权的理论前提
笔者认为诉权二元说有其存在的合理性，需从最基本的问题出发，即诉权的最基本问题乃是“探讨民事实体法与民事诉讼法之间的关系”。从这个逻辑起点出发，笔者认为民事诉权学说在面对该问题之时必须要通过以下三个命题的检验：（1）分析诉权的角度不可局限于实体法或诉讼法一方却也不能脱离任何一方抽象的谈论诉权；（2）在第一个前提基础上，分析诉权的逻辑起点不可建立在对民事实体法和诉讼法的各自重要性已下“轻重高低”定论的基础上。这样分析问题可能引起先入为主的“部门法偏见”或者其中一法是另外一法之延伸或者工具的一元论错误；（3）对民事实体法和诉讼法各自的探讨范围必须广泛，既兼顾民事实体法与诉讼法相互之间的桥梁架构，也要从实体法和诉讼法各自深层出发探讨折射诉权的相关因素。
（二）对各诉权学说的评析
通过以上三个命题，我们可以对已经出现的一些诉权学说作一些简单的分析：（1）历史上的私法诉权说、公法诉权说均因为学说时代背景的限制（比如实体法与诉讼法的分化完全的程度等）而从诉讼法或者实体法某个片面角度的作为切入点，试图深入的研究诉权，从而必然存在先天的不足；（2）也有学者试图从宪法角度对诉权问题进行研究。宪法诉权说的学者试图克服私法诉权说与公法诉权说“有角度，无高度”的窘境，并试图在宪法的规定上寻找突破口。可是追求超脱单一的实体法或者诉讼法视角来探讨诉权的初衷，恰恰让此学说脱离了实体法与诉讼法这一诉权产生与发展的必然本源，使得诉权变得空洞；（3）同时国内亦有学者提出了类似于宪法诉权说的新诉权理论。即从宪法角度出发，又试图包容入民事诉讼法与实体法，避免宪法诉权说产生的空洞感。但是在兼顾了宪法体现出的不同法律位阶高低之分的前提下，优先给民事实体法和民事诉讼法的高低位阶进行了区分。（4）我国建立在对“诉权二元说”批判基础上形成的“诉权一元说”基本上是将诉权视为一种程序性的权利，尽管该学说也承认诉权与民事实体纠纷存在密切联系。但笔者依然认为建立在片面单元论基础上的诉权学说缺乏普遍并平等关注实体法与诉讼法的理论出发点，并且更加不可能深入探讨实体法中与诉权有关的相关因素（以我国诉权一元说为例）。
（三）诉权二元说的“功能－价值”简析
功能与价值是一对容易引起人们混淆的词语。法理学说将法的价值分为三个层次：第一种是用来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值；第二种是用其来指称法律所包含的评价标准；第三种是用其来指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。笔者认为其实这是一个由较低层级的功能取向逐渐转向高层的价值取向的层级递进。功能体现的是一种过程性与可能性，价值体现的是一种终局性与现实性。
在功能层面上：（1）诉权二元说通过区分实体诉权与程序诉权，兼顾了民事实体法与诉讼法；（2）诉权二元说是唯一有可能在抛开实体法一元论与诉讼法一元论之后，客观看待民事实体法与诉讼法关系的学说；（3）客观的看待两法之间的关系也为之后对实体诉权与程序诉权的具体探究清除了视野障碍，使得从实体和程序两个角度独立的探究实体诉权和程序诉权即可相互联系而又互不干扰。
在价值层面上：（1）诉权的双重含义与诉讼目的论和诉讼价值观是相一致的，在民事诉讼程序的内在价值和外在价值相统一的诉讼价值观指导下，民事诉讼目的是包括程序性目的和实体性目的在内的多重目的的统一；（2）正确体现了民事诉讼作为实体法与程序法共同作用的“场”所具有的特殊性；（3）正面回答了诉权学说最基本的问题即“民事实体法与民事诉讼法之间的关系问题”。
四、反思-构建民事诉权学说的若干前提
首先，构建诉权学说必须建立在一个清晰的诉讼目的观之基础上。不论是大陆法系之中以维护私权为目的的诉讼目的观还是参考英美法系以解决纠纷为目的的诉讼目的观，诉权学说的构建就是为了探明实体法与诉讼法之间关系。
其次，构建诉权学说必须以以下的两个命题为出发点：（1）诉权涉及向国家审判机关提起诉讼，必须具有公权属性；诉权又是涉及双方当事人之间的民事纠纷，也应具有私权性质。（2）民事诉讼领域作为实体法与诉讼法共同作用的场，既不可视为实体法的延伸，也不可让诉讼法沦为自我发动并运行的永动机。
再次，构建诉权学说必须能够清晰的回答以下问题：（1）为何可以起诉？由此延伸出的另外一个问题是，为何可以接受胜诉与败诉之判决？（2）民事实体法与诉讼法之关系如何？以及由此延伸的另一问题，诉讼行为为何会引起实体法上的效果？
（作者单位：华南理工大学法学院）
