BOT特许协议特征及性质分析
时间：2021-03-03 00:02:58 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：经济全球化的当代，BOT模式越来越广泛的运用于国际投资的实践之中，促进了国际经济的合作和发展。BOT特许协议是BOT的核心，其性质表现在两个方面：从来源、主体等方面来看，其属国内契约；BOT特许协议反映了国家对经济生活的管理和干预，属经济合同。
关键词：BOT特许协议 国内契约 经济合同
一、BOT特许协议界定与特征
（ 一 ）BOT特许协议界定 BOT是英文Build-Operate-Transfer（即建设——经营——转让）和Build-Own-Transfer（即建设——拥有——转让）的缩写，其产生可以追溯至公元前3世纪罗马法的有关规定，如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”的规定，即是以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。其概念最早由土耳其总理厄扎尔于1984年提出，各国对于BOT并未形成统一的定义，一般认为，其是指“东道国政府将一定期限的特许专营权授予公司或者企业，以合同的方式许可其融资和经营基础设施，并从营运收入偿还贷款及作为投资的收益，等经营期限届满时，基础设施无偿转让给政府”，国际上BOT方式最早于1984年出现在土耳其，我国第一个BOT项目是1984年由香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为发起人建设的深圳沙角B电厂项目。随着国际投资的迅速发展和经济全球化浪潮的汹涌推进，BOT方式在国际投资中运用越来越广泛，地位亦愈加凸显。BOT模式涉及的法律主体众多，关系复杂，需要一系列的协议将众多法律主体的权利义务明晰化、固定化，以促进其稳步推进，造福投资各方。BOT协议是“以特许权协议（即特许协议，笔者注）为中心，以参股协议、贷款协议、建设工程承包协议、项目经营管理协议、产品或服务购买协议等为重要协议，构成一个伞状协议体系”的复合体。其中，特许协议是整个BOT协议的基石和核心，明确其性质对于BOT模式而言意义重大。BOT特许协议是指在一个国家与外国私人投资者在一定期间，在制定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定的程序，予以特别许可的法律协议。实践中，特许协议的签订的模式主要有两种，“一是政府通过招标、投标、定标，选择一个各方面条件较好的私人投资者，然后与之进行谈判，达成特许协议的各项条款；另一种模式则是由投资者向政府提出申请，政府全面考核投资者的资质后决定是否批准其申请，申请获准后，政府再与项目发起人通过谈判签订特许协议”，特许协议的内容一般包括：第一，关于特许权的一般条款，包括特许权的目的、特许权的范围、特许权的期限、特许权的赋予条件与程序、项目的所有权、特许权的转让与调整等事项。第二，关于BOT项目的筹资、建设、运营、移交阶段的当事人的具体权利、义务和责任，包括设施竣工时应达到的技术标准、对项目提供的商品或服务的质量标准、与现有设施的配套、工期及延误工期的责任、项目设施的运营及质量保证等事项。第三，项目的财税、外汇事宜，包括BOT项目的收益分配、支付方式、税务、外汇等。第四，其他必备条款，如保险、特许协议的变更与终止、不可抗力、争议解决办法和解决争议所适用的法律等。
（ 二 ）BOT特许协议特征 特许协议明确了各主体的权利义务乃至责任，是BOT模式得以运行的基础，具有一般合同所具有的特征，但同时，其个性更明显的体现于其独有特征之中：（1）特许协议的主体特殊。特许协议涉及主体众多，但基本可归为两类：一类是担负经济管理职能并参与经济活动的东道国政府。一类是与东道国政府签订特许协议的私人（以项目公司为主，还可能包括贷款人，建设公司，营运商等）。两类主体为着合作以谋共同发展的意愿共存于特许协议之中，此时的东道国政府具有双重身份，其一为行使经济监督管理权的公法主体，其二为参与私法活动的私法主体。这成为特许协议性质难以界定的因素之一。（2）特许协议的内容特殊。就政府而言，其权利体现为授予特许权、到期无偿取得BOT所涉基础设施等，其义务则表现为将有关场地在特许权期限内租给货出售给项目公司，保证购买或使用BOT项目、设施提供的部分或全部产品或服务，采取必要的支持措施等。而就私人而言，其权利主要体现为从建设的基础设施中回收投资、利润等，其义务则表现为根据特许协议在特许期限内全权负责项目的投资、建设、运营和维护，到期无偿移交BOT所涉基础实施等。（3）特许协议的客体特殊。法律关系的客体是指权利和义务所指向的对象。一般认为，法律关系的客体包括物、行为、智力成果和商业标志、人身利益、财产权利五类。特许协议的客体较为特殊，即BOT特许协议多适用于那些投资大、周期长、回收慢和具有一定公益性的公用事业或自然资源开发等特殊的经济活动。（4）特许协议的规范特殊。特许协议作为国际投资BOT方式的基石和核心，事关BOT项目的立破、投资的成败、一国利用外资发展本国经济的成效甚至一国经济运行的稳定和安全，因此各国对BOT特许协议都极为重视对其规制，以用其利、避其害。程序上，有些国家对特许协议需特定机关甚至是立法机关批准。内容上，有些国家采用行政命令甚至专向立法的方式（如澳大利亚1987年《悉尼港隧道法》等）对特许协议的主要内容作出明确规定。（5）特许协议的争议特殊。由于特许协议主体的特殊性，当发生争议后，后果上，投资国基于维护本国的利益，寻求外交保护，从而有可能引发外交争端，使经济事件上升为政治事件甚至军事对峙。内容上，特许协议争议涉及项目公司等私法主体财产权、外汇利益的保护和东道国经济监督管理权的实现甚至自然资源的永久主权等。方式上，特许协议的争议可采取协商、调解、仲裁、司法救济甚至争端审查委员会解决等。
二、BOT特许协议的性质分析
（ 一 ）BOT特许协议是国内契约 18世纪法国思想家霍尔巴赫曾说：“利益就是人行动的唯一动力。”对于BOT特许协议的性质，发达国家和发展中国家基于各自不同的利益诉求和相异的现实实力格局，观点大相径庭。认为BOT特许协议是国际契约的多为西方学者，他们基于资本输出和维护本国投资者利益的立场，认为BOT特许协议是一种国际契约，代表人物有曼·弗里德曼、韦尔等。其理由有：第一，东道国作为特许协议当事人，以国家名义在协议中表达意志，接受国际法或一般法律原则为准据法，或者订立国际仲裁条款，表明特许协议已“国际化”或至少是“准国际化”。第二，特许权协议中一方当事人是作为国际法主体的国家，协议条款是政府以主权国家名义表达的意思，即东道国默示承认私方为国际法主体；第三，基于第二点，按照“条约必须信守”原则，东道国政府需信守特许权协议（即特许协议，笔者注）的规定，一旦毁约或者违约，即应承担国家责任。实际上，认为BOT特许协议是国际契约的观点，是旧有国际经济秩序下发达国家维护自身投资利益的思维在学界的反映，其目的和出发点始终存在着根深蒂固的经济霸权和“以富欺贫”、“以强凌弱”的意识传统和现实土壤，反映不了经济多边化、政治多极化、文化多元化主流国际经济交往实践的现实逻辑，往往成为发达国家用东道国财产为自身投资作保进而要求其承担国家责任的托辞，以最大化维护自身投资利益的利器。反观，认为BOT特许协议是国内契约的观点（以卡尔沃为代表），是广大发展中国家在不公平的旧国际经济秩序下对失衡的现实利益格局的纠偏和自身民族振兴和国家发展重任的重要理论基点。因此，笔者以为，认定为BOT特许协议是国内契约，更符合当今国际经济发展的潮流，更能真实反映和维护世界经济格局中实力悬殊的众多主体之间的利益衡平，更好的促进BOT项目在缩小各国发展差距、南北日益拉大的贫富差距进程中真正发挥作用。理由如下：从主体来看，特许协议的双方是政府和私人。而国际契约的双方必须是国际法主体，依据通说，国际法主体有国家、政府间国际组织和正在争取独立的民族，私人并不能成为国际法的主体；从来源来看，现在各国BOT模式不仅有外资的参与，还可以有东道国民营资本的参与，认定其为国内契约，有助于化解实践中难题；从相对人来看，与政府签订特许协议的项目公司，是内国企业，这样，特许协议的双方当事人都是东道国的国籍，又谈何国际契约；从依据来看，特许协议是依据国内法而授予，且其批准也是依据国内法律程序而进行，在当代，选择适用国际法和一般法律原则的约定随着各国法制的健全完善和主权意识的增强而越发的少，认定其为国内契约与这一潮流相顺应；从性质来看，就算特许协议中订有国际仲裁和适用国际法原则的条款，一般也是出于尊重国际惯例，这又从何否定特许协议的国内契约性质；从国际判例来看，相关国际判例已经确认了BOT特许协议的国内契约性质。1952年国际法院在英伊石油公司案中明确指出，伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议“只不过是一个政府同一个外国公司间的协议”……“其唯一目的是规定伊朗政府同英国公司之间有关特许协议的关系，绝不调整两国政府间的关系”……从目的来看，发达国家之所以主张特许协议的国际契约性质，从根上来讲，是为了维护其投资利益的一厢情愿，且越来越不适应贸易国际化的趋势。同时，BOT特许协议除依据东道国法律成立外，还在东道国履行，协议标的在东道国等，都表明将BOT特许协议认定为国内契约更符合事实，而且，依据“国家经济主权原则”、“国际合作以谋共同发展”、“公平互利原则”等国际经济法的基本原则，“社会公共秩序”等国际法基本原则和“最密切联系原则”、“不动产适用不动产所在地法律”等冲突法的基本原则，BOT特许协议受国内法规制都更为合适，这无疑彰显了BOT特许协议的国内契约性质。
