论中外BIT在港澳特区的适用

时间：2021-03-03 00:02:44　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：近年来，很多国际投资者们享受到了国际投资给他们带来的利益，但是他们也充分的发现国际投资中存在的风险。我国目前在海外的投资每年都在大幅度的增长，所以我国与其他国家也签订了大量的双边投资协定，目前我国签订的双边投资协定已经超过了130个，而且还在持续的增长中。尽管我国签订的双边投资协定已经超过了130个，但是直到2007年，国际投资争端解决中心才受理了第一起涉及中外双边的投资争端.
　　关键词：双边投资条约；国际投资；一国两制
　　中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0110-03
　　作者简介：蒋志诚（1991-），男，武汉大学法学院，2013级国际法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。
　　一、问题的提出
　　在2015年1月，新加坡最高法院原讼庭在进行司法复审后决定撤销UNCITRAL仲裁庭的管辖权仲裁裁决。而做出了与之前裁决完全相反态度，裁定《中国-老挝BIT》完全不适用于澳门特别行政区。该裁决再次引发了人们对中外BIT在港澳特区的适用问题的关注。为何这起仲裁案件前后会做出反差这么大的裁决？尽管我国签订的双边投资协定已经超过了130个，但是直到2007年，国际投资争端解决中心才受理了第一起涉及中外双边的投资争端，即香港居民谢业深（Mr.Tza Yap Shum）援引了1994年《中国-秘鲁》的双边投资条约，以秘鲁政府为被申请人向ICSID申请仲裁。这次的仲裁有一个非常值得关注但是仲裁庭却有意回避的问题：中外双边投资条约是否适用于“一国两制”体系下的香港、澳门特区。虽然在谢业深诉秘鲁案中的ICSID仲裁庭回避了这个关键的问题，但是对重要的问题回避不是解决的办法。然后2012年又产生了澳门世能投资有限公司与老挝投资仲裁案。澳门世能投资有限公司与老挝投资仲裁案再次把这个问题推到了风口浪尖。最终不同的裁决结果，导致中外BIT是否适用于港澳特区的问题仍然是没有解决的。
　　二、两起案件仲裁庭的裁决思路
　　（一）谢叶深案
　　谢业深是中国香港居民，2002年1月份的时候在大不列颠维京群岛成立了Linkvest公司，2005年2月的时候谢业深直接购买了在秘鲁成立的TSG公司百分之九十的股份。2004年，秘鲁税务局在国内采取一系列措施，同年9月对TSG公司的税收审计情况签署报告，12月通知TSG公司欠税情况，TSG公司对该税收评估不满。2005年1月税务局对TSG公司欠税情况实施了“税收扣押令”，直到2005年3月份仍拒绝撤销该扣押令。谢业深认为，税务局对TSG公司采取的税收征管措施构成了征收行为，违反了双边投资条约中的公平公正待遇等等。在本案中秘鲁政府认为该案的申请人未能证明他是一个中国公民；以及即使他是一个中国公民，他也无权借助于中秘双边投资协定的保护，因为他是香港居民，并不在《中-秘BIT》的管辖范围之内。
　　在本案中仲裁庭认为，尽管是香港居民，申请人仍是出生于中国大陆福建省的中国公民。因此申请人是符合中秘双边投资协定中“投资者”的定义。而且仲裁庭没有在1994年《中国-秘鲁BIT》的文本中找到把拥有中国国际的香港居民排除在BIT适用范围之外的任何规定。所以仲裁庭认为，包括香港居民在内的所有公民都包括在《华盛顿公约》第25条的范围之内所以该仲裁庭认为，因为双边投资协定并没有将居住在香港的中国公民排除在条约的适用范围之外，不用管是否适用于港澳地区。
　　（二）澳门世能案
　　2014年1月10日老挝在向新加坡司法机关提出仲裁裁决撤销申请，老挝要求新加坡最高法院撤销UNCITRAL仲裁庭关于《中老BIT》适用于澳门特别行政区的管辖权仲裁裁决。作为支持其立场的论据，老挝除依赖其在UNCITRAL仲裁案中向仲裁庭提交的积极性证据外，还依赖《两封函件》作为老挝与中国公文交换后得出同样结论的证据。换言之新加坡最高法院撤销UNCITRAL仲裁庭关于《中老BIT》适用于澳门特别行政区的管辖权仲裁裁决最重要的原因就是基于老挝提供的新证据作为老挝与中国公文交换的《两封函件》。后来仲裁庭对于《两封信件》这个新证据能否纳入证据的考量范围提出了三个参考条件，（1）提交的新证据是对案件结果产生重要影响的：（2）请求纳入新证据的一方当事人有足够的理由解释为什么该新证据没有在仲裁庭审时提交。（3）证据必须明显可靠的，尽管它不一定是无可争议的。在本案中，原讼庭经过分析后决定接受老挝的立场：（a）老挝政府与中国政府通过外交渠道讨论问题需要时间；（b）《两封函件》透露出中老两国当初起草《中老BIT》时的意图，因此其纳入将很可能对本案结果产生重要影响；（c）澳门世能虽对《两封函件》的真实性和翻译以及是否中国驻万象大使馆在出具函件前征询过北京中央政府部门意见有质疑但没有任何证据支持其质疑。最终，原讼庭决定行使自由裁量权而将《两封函件》纳入本案证据考量范围。《两封信件》深刻的表达出了中国和老挝两国当初起草《中国—老挝BIT》时的最初意图，因此其纳入将很可能对案件结果产生严重影响。然后老挝政府也提出与中国政府进行沟通与讨论是需要一定时间的，所以该新证据没有在仲裁庭审时提交，也具有足够合理的理由。仲裁庭也询问过中国政府部门的意见，确定了《两封信件》的真实性。最后仲裁庭决定行使其自由裁量权将《两封信件》纳入本案件的证据考量范围。
　　这起案件使得仲裁庭不可避免的需要去面对在谢业深诉秘鲁案中的ICSID仲裁庭回避了的那个关键问题——中外双边投资协定是否适用于“一国两制”体系下的港澳特别行政区。港澳特别行政区一直是走资本主义道路，可以说中国有一半左右的国际投资都是从一些港澳的大企业引资出去的。或是有一些外国大企业是由一些港澳居民担当一些重要的职责，港澳地区优越的投资环境吸引大批中国内地及世界各地的投资者移居和设立公司并开展国际业务经营。所以，双边投资协定对于他们的保护就显得尤为重要了，如果没有这些大量BIT保障他们的权益，不管是投资中国的外商还是向外投资的中国投资者，相信都不敢贸贸然地进行一些国际投资。

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