中国海外投资与美国FCPA的域外适用
时间：2021-03-03 00:02:18 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
近年来美国ＦＣＰＡ的案子越来越多，对中国企业海外投资产生了一定影响。美国司法部扩大ＦＣＰＡ域外适用的范围，包括中国企业在内的许多跨国企业也受到追究。ＦＣＰＡ作为公法，其域外适用的效力在一定程度上能够得到认可。但是美国以其强势的背景任意强化ＦＣＰＡ域外适用，不但有凌驾于他国主权之上的嫌疑，而且还有遏制中国的政治意图。中国海外投资企业一方面需要洁身自好，努力净化国际商业环境，另一方面还要对美国ＦＣＰＡ的不当适用有所防范，采取适当应对措施。
[关键词]ＦＣＰＡ；中国海外投资；反海外贿赂行为法；反腐败
[中图分类号]Ｄ９９６．４[文献标识码]Ａ[文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１１）０８－０１６６－０７
何力（１９５５—），男，复旦大学法学院教授，博士生导师，法学博士（日本），主要研究方向为国际经济法。（上海２００４３８ ）
本文为２０１０年度国家社科基金项目“气候变化下中国海外能源投资的法律保护”（项目批准号：１０ＢＦＸ０９７）阶段性成果。
近年来，中国已经从一个吸收海外投资的大国变身为海外投资大国。这对实行“走出去”战略的中国企业来说是一个绝佳的机遇，也是一个严峻的挑战。成为世界第二大经济体，拥有占全球总额４０％的外汇储备的中国，进行大规模的海外投资是一条必由之路，同时也伴随着各种风险，包括法律风险。近年来，美国ＦＣＰＡ（Ｔｈｅ Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｃｏｒｒｕｐｔ Ｐｒａｃｔｉｃｅｓ Ａｃｔ，反海外贿赂行为法①）的域外适用问题使中国企业推行“走出去”战略，进行海外投资的法律风险逐渐突出。该法在中国早已为学术界所关注，但是学术界在该法对中国海外投资所产生的影响方面的研究不够。本文从国际经济法有关域外适用的理论和实践的角度对此进行分析，以求审视该法对中国海外投资的影响，并就中国企业如何应对提出粗浅的建议，以便推动中国企业海外投资健康而安全地发展。
一、美国ＦＣＰＡ的由来与适用情况
美国ＦＣＰＡ制定于１９７７年，为美国联邦法。它主要规定了两方面内容：第一，禁止对外国公务员行贿（ａｎｔｉ－ｂｒｉｂｅｒｙ Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ）；第二，要求基于１９３４年《证券交易法》规定做到会计的透明性（ａｃｃｏｕｎｔｉｎｇ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ）。制定该法的背景是，据美国联邦证券交易委员会（ＳＥＣ）调查，２０世纪７０年代中期超过４００个美国企业对外国的公务员、政治家及政党提供了超过３亿美元的违法资金。通过这样的不正当行为，美国企业从外国政府获得了若干便利和好处。这有损于美国的国际信赖性和公众对美国企业的诚信。特别是美国洛克希德公司为获得日本政府订单向日本首相田中角荣等行贿５亿日元大案败露，导致田中内阁倒台，也大大败坏了美国公司的商业信誉。以此为契机，为了净化美国的商业环境，让美国企业系统恢复正常的市场经济轨道，美国国会制定了该法。
不仅如此，美国还积极推进该法的国际化，要求联合国、ＯＥＣＤ以及各国也制定相关法律规则，以便杜绝企业向海外政府机构行贿等不正当行为。ＯＥＣＤ接受了美国的建议，于１９９７年７月开始就制定《ＯＥＣＤ防止对外国公务员行贿公约》进行谈判。同年１１月，ＯＥＣＤ成员达成共识，当年１２月在巴黎召开的部长会议上通过了该公约文本，共有３３个国家签字②。公约于１９９８年１２月７日生效。现在该公约缔约国有３８个，除了创始缔约国外，后来还有韩国、爱沙尼亚、南非、以色列、土耳其５国参加。
该公约也是以美国ＦＣＰＡ为蓝本，主要规定是明确对外国公务员行贿行为是国内法上的犯罪行为，必须承担刑事责任。公约第１０条规定，对外国公务员行贿行为符合引渡条约规定的引渡条件，成为可引渡的犯罪。作为条约义务，各缔约国必须要修改相应的国内法，或者制定《反海外贿赂行为法》。为此，英国的《反贿赂法》（Ｂｒｉｂｅｒｙ Ａｃｔ ２０１０）于２０１１年４月８日在下院获得通过，于７月１日正式实施。英国的反贿赂法比起美国ＦＣＰＡ更加严厉，将接受贿赂的对象从公务员扩大到民间企业，对企业的管辖权更为宽泛，对提供方便或利益等贿赂目的的行为的防范更加严密，不认可以“营业活动有关”作为抗辩理由。③其他很多国家则将反海外贿赂有关法规规定在其他立法之中。
美国ＦＣＰＡ起初看起来只是针对美国公司，但在后来的实践中渐渐明晰了其域外适用效力，对很多企图或者已经实施向外国政府或公务员行贿的外国公司产生了较大的震慑力。其产生如此震慑力的原因在于：该法的处罚对象虽然规定为在美国证券交易所上市的公司、美国公司、持有美国国籍者、在美国有住所者，但美国在司法实践中将其扩大为使用美国的通讯手段、银行账号进行海外贿赂行为者。此外，与美国公司或在美国上市的公司同谋（ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）的行为也属于ＦＣＰＡ处罚的对象。这样的域外适用势必卷入大量的他国公司及其人员。比如２００８年西门子案，西门子阿根廷子公司向阿根廷政府行贿被告发。而该子公司并没有在美国上市，本来不应该适用美国ＦＣＰＡ。然而，德国西门子母公司是美国的上市公司，因此两个公司以同谋者被起诉，最后不得不向美国司法部支付创纪录的８亿美元。其中罚金４．５亿美元，没收不正当收入３．５亿美元。另外德国慕尼黑检察机关也两次对西门子处罚６．０５亿欧元。西门子因此蒙受财产和声誉的重大损失。④２０１１年４月，日本能源化学企业日挥株式会社（ＪＧＣ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ）为了获得尼日利亚的石化工程项目，向尼日利亚政府人员行贿，最后同意向美国司法部支付２．１９亿美元作为和解。该公司与欧美几家公司共同出资组建的合资公司，于１９９５年到２００４年一共在尼日利亚获得４项工程，总金额为６０亿美元。而美国司法部查明向尼日利亚政府行贿达１．８２亿美元，因而受到得克萨斯州联邦地方法院刑事起诉。本次和解获得了延期起诉，如果２年间被监督机构认可遵守美国ＦＣＰＡ，就可以免予起诉。⑤该法不仅追究企业的法律责任，处以巨额罚金，而且还追究个人最高５年徒刑及处以１０万美元罚金的刑事责任。
其实该法自制定后并没有得到认真执行，长期处于休眠状态。美国司法部是近年来才强化了ＦＣＰＡ的适用。２０１０年全年创纪录地一共取缔了３８件，比２００９年增加了两成。据日本《产经新闻》报道，现在美国司法部通过罚金等刑事案件获得收入的一般都是ＦＣＰＡ关联的案子。这对于财政紧缩的美国政府而言简直就是提款机。⑥值得注意的是，大额处罚的案子多为非美国公司。比如至今为止１０个最高处罚金额案子中，非美国公司占了８个，更加反映出该法对于美国政府来说具有敛财的功能。⑦美国这一动向也导致其他一些西方国家强化了相关执法，比如前述的英国，虽然加入了ＯＥＣＤ，但是其国内法方面一直无进展。而２０１０年终于开始启动立法程序，所制定的《反贿赂法》比起美国ＦＣＰＡ来有过之而无不及。
美国ＦＣＰＡ近年来适用的倾向也显现出来。第一，对于追究企业干部个人责任越来越积极；第二，对外国公司的追究与对美国公司的追究越来越积极，对外国公司的追究甚至有超过对美国公司追究的倾向；第三，美国联邦调查局也介入ＦＣＰＡ取缔之中，专门配备了８名官员从事ＦＣＰＡ取缔事务；第四，重点是石油、医疗器械和运输业界，而且是全行业追究；第五，ＦＣＰＡ调查在进行海外并购评估中已成为常态；第六，在ＦＣＰＡ调查的同时，也发现和取缔其他犯罪倾向，比如洗钱、违反进出口规制、违反反托拉斯法、做假账等等。
