中国精神之我见 “霸王条款”效力之我见
时间：2020-03-25 07:30:59 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]商家以及开发商等格式条款的制定者，在违背相对人真实意思情况下，列入合同的不公平的格式条款是无效的。格式条款的适用应遵循诚实信用原则来确定。提供者以格式条款免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利只要不违反法律明确规定及诚实信用原则，应承认其效力。
[关键词]霸王条款；效力；依据
2004年，中国消费者协会围绕“营造放心消费环境年”主题，在全国范围内开展了不平等格式条款系列点评活动，目的是使“霸王条款”曝光，以维护处于弱势地位的消费者的合法权益。最近，笔者陪朋友到某著名的大型房地产开发公司买房子，在签约时便领略了“霸王条款”的霸道。开发商拿出正规的由房产部门监制的商品房销售合同，但在本该由双方协商的条款部分，却由开发商给打印好了，买房的一方只能接受，而不得作任何修改。这些条款当中明确包含了限制买方的权利、免除开发商责任的条款。例如，买方在开发商改变了房屋设计方案的情况下退房，开发商对买方已交纳的房款的利息、购房契税等费用免责，开发商对因施工方面原因造成的迟延交房免责等。这些条款明显属于加重买方责任的“霸王条款”。但开发商明确表示，对这些条款一个字也不能改，要买房就得按这样的条款签订合同。朋友因对开发商提供的有关商品房的宣传示意图以及楼盘的沙盘模型中所表现的小区的环境整体规划比较满意，确实看中了该商品房，无奈签订了这个合同。这样的“霸王条款”有效吗?笔者对“霸王条款”的效力问题提出质疑。
一、“霸王条款”的概念及其特征
所谓“霸王条款”，即不平等的格式条款。格式条款是指一方当事人为与不特定的多数人订立合同之用而单方拟订并在缔约时提出的、相对人只能作整体性接受的合同条款。它具有目的上的重复使用性、时间上的预先拟定性及内容上的未经协商性三个特征。格式条款的产生和发展是现代社会大量重复生产和交易的产物。它的使用，可以提高交易速度，节约费用，降低交易成本，故适用广泛。但同时其弊端亦十分明显：由于格式条款在制定的过程中，未与对方协商，缺少另一方当事人的参与，拟定者往往凭借其强势地位订入诸多不公平内容，且相对人合同自由受限，极易损害合同自由及公平合理原则。所以，人们又将这种显失公平的格式条款称为“霸王条款”。“霸王条款”反映了格式合同制定者和消费者在权利和义务上的不对等，前者过分强调自己的利益，使得后者的利益得不到充分的保障，造成前者所承担的义务不足，权利扩大，而后者利益过小，责任加重。它已成为束缚、阻止消费者依法维权的障碍之一。因此，格式条款所具有的正反两面性决定了我们应当对它采取正确的态度，妥为规范，以减少对消费者权益的损害。
不公平的格式条款从内容上讲，主要包括以下几种类型：一是减轻或者免除自己一方，包括履行辅助人或代理人的责任，如规定自己仅就故意或重大过失负责，即不合理的免责条款；二是加重合同相对人的责任，如要求相对人承担不合理的费用；三是限制或剥夺相对人的权利，如规定买受人在标的物有瑕疵时，只能要求更换标的物，而不得解除合同或减少价金，也不得请求损害赔偿；四是不合理地分配合同风险，如规定因不可抗力或第三人的行为所产生的风险由合同相对人承担；五是缩短法定瑕疵担保期间；六是约定有利于己的管辖法院或仲裁条款，如规定以自己的住所或营业所在地为第一审法院，增加相对人的诉讼费用等。凡此种种，都为消费者主张合同权利或在发生纠纷时获得法律救济设置了重重障碍，为条款使用人逃避合同义务或法律责任提供了便利。
二、相关法律规定
不公平的格式条款对消费者权利的侵害最多的是知情权、公平交易权和依法获取赔偿的权利。而这样不公平的格式条款随处可见。无论是购买商品还是接受服务，消费者常常都可以见到或者听到一些这样的字样和话语：“入住本店，贵重物品自理，丢失概不负责”、“本店商品售出概不退换”、“打折商品概不‘三包”’、“高档商品，不买勿动”、“禁止顾客自带酒水，违者视情节罚款”、“洗染衣物在规定取衣物时间内，如果发生丢失或者损坏，顾客可获得洗衣费10倍的赔偿，如果超出取衣物时间，造成衣物损害或丢失的，本店概不负责”、“底片冲洗损坏或丢失，只赔偿同等价值底片”、“本店对此次有奖销售活动拥有最终解释权”、“违反本规定者，后果自负”等等，不一而足。
实际上，以上这些情况违反了《合同法》的公平原则和《消费者权益保护法》中的“平等公平诚实信用”原则，《合同法》规定合同条款应经双方当事人的协商，任何一方不可把自己的意志强加于对方。违约责任的约定也应对等，约定过于不当是显失公平的。《消费者权益保护法》第24条明确规定：“经营者不得以格式合同、通知、说明、店堂告示等方式作出对消费者不利的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”另外，《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此，我们可以知道，商家以及前述案例中的开发商等格式条款的制定者，在违背相对人真实意思情况下，列入合同的不公平的格式条款是无效的。当然，笔者认为上述条款的适用不应一概而论，应遵循诚实信用原则来确定。提供者以格式条款免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利只要不违反法律明确规定及诚实信用原则，应承认其效力。
三、实践中存在的弊端
关于格式条款效力的规定主要有以下几种不同的方式：一是具体列举式规定。即明定某些格式条款绝对无效。二是概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因此又称为抽象相对无效。三是弹性式规定。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。并且，《合同法》第40条又专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。对于格式合同中部分条款无效是否会影响到其他部分的效力的问题，应当认为，格式合同中部分条款被确认为无效后，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。这是因为将格式合同中某些条款宣告为无效，在法律功能上说来乃是一种制裁，这种制裁的目的在于保护相对人。如果将无效制裁及于格式合同的全部内容，不但不能达成保护相对人的目的，反而对相对人不利。所以，格式合同中某些条款的无效应只限于制定者为其利益而订立的不利于相对人的条款为限。
在实践中，绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人可能并不愿意宣告合同无效只愿意变更合同条款，或者格式条款只是轻微地加重了对方的责任，宣告合同无效不利于公正地解决纠纷。在此情况下允许相对人适用《合同法》第54条的规定，要求变更和撤销格式条款。更能充分保障相对人特别是消费者的利益。因为法律并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利。并且允许法院根据当事人的请求而变更或撤销格式条款也是符合我国司法实践的。由于我国的格式条款大多为行政主管部门所制订，而现实情况是，法院的权威性不够。法院直接宣告行政主管机关制定的格式条款无效，在实践中很难操作和执行。而格式条款一旦在个案中被宣布无效以后，该条款以后便永久失效，这也是行政机关所无法接受的。所以，采用变更或撤销的方式，更有利于案件的处理，同时也给予了法官以选择的机会，即在这种情况下，法官既可以根据《合同法》第40条的规定宣告无效，也可以根据案情以及当事人的请求，对合同的条款予以变更和撤销。
综上所述，作为不平等格式条款表现形式的“霸王条款”，如果严重侵害了相对人的合法权益，而减轻或免除制定者的主要责任，即使相对人已经在合同上签字，则在发生纠纷时该条款也应无效，不发生法律效力；但如果只是轻微地加重了相对人的责任，则相对人有权选择变更或撤销该条款，以充分保护处于弱势地位的消费者的合法权益。所以，笔者认为，在前述签商品房买卖合同的案例中，如果双方发生纠纷，则开发商提供的未经双方协商的格式条款，在侵害买方的合法权益，减轻或免除自己的主要责任的情况下，即属于“霸王条款”，是不发生法律效力的，相对人可以选择变更或撤销该条款，但不影响合同的整体效力，其余条款继续有效，以维护买房者的合法权益。
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