大陆法系刑法中的行为论述评
时间：2021-07-08 20:04:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要大陆法系国家的刑法理论对刑法中的行为做了细致的研究，提出了因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论等著名的刑法中的行为论。行为理论对刑法中的诸多理论会产生不同的影响，因此，即便是个无解的概念，仍有许多学者试图做出不同的解释。但至今还没有一个让所有人都接受的行为理论。
关键词行为目的社会人格
作者简介：何希道，新乡学院政法系讲师，法学硕士，主要从事刑法学研究。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-007-02
一、大陆法系刑法中的行为论
在大陆法系国家的刑法理论中，行为的概念是作为刑法中规定的具体犯罪行为的上位概念加以论述的。其间，形成了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等诸多学说。
（一）因果行为论
因果行为论，是指对刑法中的行为与自然科学特别是物理学视野中的精神、身体的活动同样把握的思想，是19世纪刑法学的主流。李斯特被认为是这种理论的创立者，他认为：“行为是一种可以归咎于自然人意志的使外部世界发生变化的作用。”在这里，对于外部世界的因果性改变来说，每一个如此微不足道的影响，例如在侮辱时激起的“空气震动”都应该是符合这种要求的。因为这种解释不能正确地说明不作为的行为性，所以，李斯特后来就对此作了不同的说明：“行为是对外部世界的一种任意举止行为；更准确地说：改变，这就是说，行为是通过任意举止行为对外部世界的一种改变(一种结果)的原因或者非阻碍因素”。
（二）目的行为论
目的行为论在20世纪30年代在德国由威尔哲尔所提倡，“二战”之后变得有力，在日本也获得了许多学者的支持。威尔哲尔认为“自然人的行为是有目的活动的实施。”他试图将行为的本体论结构置于刑法体系的中心位置，并且由此为刑法体系重建一个法律基础。根据他的观点，行为的“目的性”或者“依靠目的的属性”的根据是“自然人根据自己的因果性认识，在确定的范围内预见自己将要实施的活动所可能产生的后果，因此设立不同的目标，并且使自己将要实施的活动能够按计划地引向实现这个日标”。可见，在目的行为论者看来，所谓的行为就是由目的所支配的身体的运动，目的性贯穿于行为的全过程。
（三）社会行为论
社会行为论也是出现在20世纪30年代，由德国学者修密特所提出。目前在德国成为最有力的行为论。这种理论认为，行为是具有社会意义的人的身体的动静。这种见解又具体分为两种立场：（1）将行为看作为“某种具有社会意义的人的态度”的立场，和（2）可以受意思支配的，具有某种社会意义的运动和静止的立场。这种理论将行为作为具有社会意义的社会实在，并给予存在论的理解，同时放弃或者缓和意思要素，将包括忘却犯在内的所有的犯罪行为的形态都统一于行为概念之中，这就是社会行为论的有力地主张。
（四）人格行为论
人格性行为论主张因为人类是以物质、生命、心理和精神而构成的综合性存在，所以人类的行为也要从人类的综合要素考虑和认识出发。也就是说刑事责任的第一阶段的行为，是否应将人类的举动，视为其自身的行为来看待，这是问题的焦点。但是，区别人类与动物的决定性因素在于人格，人格意味着精神上的自我意识和自我处置的能力。这种人类存在论的自由成为对人类的伦理性责任的基础。所以，所谓行为是意味着人格的客观化或人格的发现。或者认为，所谓行为，是人格主体的现实化过程。
二、简要评析
以上对大陆法系国家行为理论作一简要介绍，现对各说利弊试析评如下：
第一，按照因果行为论的观点，行为是基于人的意思的身体的动静。因此，行为的成立必须是基于意思（即有意性）和物理上可以感知的身体的动静（即有体性）才能成立。因此，反射运动、睡眠中的身体动作、无意识动作等并非出于意思的身体活动，由于没有有意性，所以不是行为；思想和人格由于没有身体性，所以，也应当从刑法的评价对象中排除。但是，对于不作为犯，特别是过失的不作为犯即忘却犯，由于其缺乏有意性，因此不能包括在行为中。因而，丧失了行为的统一机能。
我们认为，这种自然的行为概念很好地满足了区分功能。从一开始就将动物和法人的行为，还有思想和单纯“感官刺激”的结果排除在外。这个概念受到的批评意见主要是，它会是没有轮廓和漫无边际的，例如，它会使母亲由于生育了一个杀人犯而成为杀人犯。但是，我们认为这种批评是错误的，因为生育行为是否表现为一个杀人行为，是一个当然会被否定的解释行为。这种行为论的理论边际在于解释不了不作为的过失行为，因为，对于忘却犯而言很难说行为时的有意性，相反却是由于不注意而引起了犯罪。因而可以说这种理论存在严重的不足，所以引起学者的不满，必将为其他理论所扬弃。
第二，根据目的行为论，以往认定责任要素的故意和过失，在主观的构成要件要素以及主观的不法要素上占了一席之地，违法性的认识独立于故意成为责任概念的重点。如此，目的行为论对犯罪论的影响也可视为根本上改变了犯罪论，具有革命性德意义。
但是，对于目的行为论是否具有行为论的功能却受到各种批判。其一，目的行为论以目的性代替了因果行为论的有意性，认为目的性的实现意思是目的行为论的中枢，最终将目的性视为心理要素的意思性。但是，作为心理要素的意思性也不过是“心理性自然主义”的产物，所以，虽然目的性行为论从自然主义因果垄断中得以解放，但同时不能不说是陷入了自然主义的目的垄断。其二，根据目的性行为论，行为意思成为能有计划地操纵因果性过程的因素。但不能说人在所有活动中，可以设定目标且按照其目标依计划来操作因果要素。目的行为论最大的难点是目的行为论概念里也包括过失行为。在论及过失行为是不是目的行为的说法上，威尔哲尔认为过失行为也是目的行为，因为过失行为违反了实行注意义务。但虽然行为实行的操纵只有在与行为目标的关系上可谓有目的性，然而过失犯的特点在刑法上是不能承认任何重要性的。再说，操纵过程中的不注意不能成为行为目的的要素。在这里根据目的性行为论，不能取得包括故意犯与过失犯统一的行为概念的结论。其三，目的行为论受到不适于说明不作为结构的批判，威尔哲尔认为同作为一样，不作为也是一种人依照追求自己的目标所支配的独立的形态。他用潜在的目的性概念说明不作为的行为性。也就是说具体可能的潜在性，目的性的行为支配将无为转为不作为。因为不作为的构成要素是潜在性，所以不作为不是需要现实的意思活动，而是需要可能的意思活动。
我们认为，目的行为论的理论贡献在于它从不同于新旧派论争的角度促使人们重新思考犯罪论体系，导致了德国的犯罪论体系的重大变化。例如受这种理论的影响，使得故意、过失成为构成要件要素，而不是责任要素；也导致了德国违法性理论的重大变化，例如，认为不法不是单纯由结果无价值决定，而是由结果无价值与行为无价值共同决定。但是，由于这种理论对一些较重要的问题难以自圆其说，且丧失了行为概念的统一机能，因而逐渐丧失了其在理论上的影响力。
第三，社会行为论，因其学说内部存在不同的观点，我们可以把这些观点概括为“有意必要说”和“有意不要说”。其中，“有意必要说”认为，行为是受意思支配的，具有某种社会意义的运动和静止；“有意不要说”则认为，行为是具有社会意义的人的身体的动静。这两种观点，在将行为理解为法的社会意义上是相同的，但是，由于认为“有意性”是否为行为概念的要素则持相反态度。此外，它还受到来自外在观点的批评，认为社会行为论也存在缺陷。例如，一些对刑法判断没有意义的现象(如不可抗力、纯粹的反射性动作)，也可能具有社会意义。所以，社会的行为概念缺乏界限机能。
