以法治消解特权
时间：2021-06-28 20:01:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要 特权表现为不受法律限制的专断性权力，它源自于合法性权力的异化。与传统特权的政治化不同，新时期的特权现象日益呈现出了法制化的一面。尽管其内在成因纷繁复杂，但从家体连带、行政双轨制以及对待特权治理目标的认识论误区三个维度，可以为研究特权问题提供新视角。在作为法律之内在支撑的正义之天逐渐淡出政法文化传统之后，唯有通过宪法所设置的人民主权原则重新寻回昔日遗失的高级法传统，辅之以法治原则、权力分立以及公民自治，方能将特权编织进法律的铁笼之中。
关键词 特权 权力 法治 高级法 人民主权
作者 1高英彤，东北师范大学政法学院教授、博士生导师。（长春 130024）2孙海波，北京大学法学院博士生。（北京 100871）
特权现象并非一个新问题，它在人类发展史上由来已久。在法自君出、权尊于法的中国古代，特权阶级及特权制度的存在往往被视为一种当然的存在，诸如《礼记》中的“礼不下庶人，刑不上大夫”、西周《周礼》中的“八议”、曹魏《新律》中“八辟”以及南朝《陈律》中“官当”等特权之法俯拾皆是。特权亦非仅存在于某个国家地域性的问题，而是世界各国政治和社会生活中的普遍遭遇。从方法论的角度来看，古今之维可以帮助我们认识讨论特权问题所依赖的具体语境，东西之维则能够揭示特权的普遍特质及为探讨特权的治理之策提供一种参照视角。
权力的异化催生特权，这种异化包括滥用、越权、以权压法等多种形式，其基本的特征在于特权的行使者凭借其政治、经济及社会地位上的优势，专断地行使着不受法律控制的权力，从而造成一种形式与实质均不平等的结果。诚如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验”[1 ]。然而，在权大于法早已一去不复返的现今时代，法治便成为了克服、消解特权的一具利器，因为法治的核心要义之一恰恰在于对专断权力的限制。法律与权力、权力与特权是一种相生相随的关系，只有将特权问题放置于民族国家建构法治的具体背景中，讨论它的规制或治理之策才是有意义的和有可能的。
从“有法有天”到“有法无天”
由于法律与权力和特权之间的特殊关系，如果法律自身出现了问题，那么在现实法治实践中必然会导致合法性权力的异化，进而滋生特权现象。笔者以为亚里士多德关于法治三重要义的论断，对于我们此处理解和研究特权问题具有很大的启发：首先，需要有法，无法可以有治但绝不会产生法治；其次，已立之法要获得所有公民的普遍遵守，如果社会中存在着个别主体或阶层可以免于法律的约束，那么这种法充其量不过只是一种专断的“治民之法”或“特权之法”；最后，获得普遍服从的法律本身也必须是良法，亦即它必须是一种承载着诸如正义、良善等内在价值的有天之法。以上三端，归结于一句话便是法治要求人们生活在一个“有法有天”的社会环境中。唯此，权力才能够通过合理的制度获得最大限度的法律调控，从而避免沦为专断的特权。
中国古代文化中有着根深蒂固的天论传统，冯友兰先生曾指出“天”有五义：物质之天，即与地相对之天；主宰之天，即有人格的天、帝；运命之天，乃指人生中吾人中所无奈何者；自然之天，意指自然之运行；义理之天，乃谓宇宙之最高原理。[2 ]不同时代的人们对天之含义的诠释也不尽相同，范忠信将中国古代传统哲学中的天分为自然之天、神灵主宰之天、道理之天及天国之天。[3 ]但总的来讲，中国古代法律传统中的天主要是指“正义之天”，也即上述“道理之天”或“义理之天”，而非基于弱肉强食、丛林法则之进化论的“自然之天”，所谓“有法有天”也正是在这个意义上而言的，这里的天构成了道德、正义与法律的源泉。以正义之天为基础，国法、天理与人情三者才能获得有机的统一，它类似于西方法律传统中的上帝或理性权威，形成了世俗法律之上的一种“高级法”背景，用以指导和评判人类实定法的超验价值标准，因此中国古代社会可以说是一个“有法有天”的社会。
正义之天在中国古代社会扮演着一种世俗政权之上的更高权威，同时也指引和规制着司法裁判活动，比如清代州官在处理案件的时候不仅仅依靠成文律令的规定，有的时候还会参照天理、人情为法外裁判，所谓无法无天、天理难容云云，也构成了对行政权力的一种强有力的制约。然而，在中国近代法制演进的过程中出现了一个颇具吊诡性的现象，即传统的正义之天不恰当地被自然之天替换了，尤其是在上个世纪对西方先进的法律制度进行移植的过程中体现得最为明显。在引进西方的法律制度和立法技术时，却忽略了其背后赖以为凭的政治、经济、文化、道德和宗教等土壤条件，从而使移植过来的法律制度水土不服、徒有其表。另一方面，中国传统正义之天的概念也逐渐淡出了政治、法律和文化领域，在公民生活中扮演着裁判是非的法律制度，成为了一种权力摆弄的伎俩，正义随之也蜕变为随强者利益而定夺之物。在这种有法无天的背景下，正义之天这一高级法背景被彻底摧毁，法律不再追求内在的良善价值而沦为专断权力行使的工具。借用柏拉图关于“洞穴”的那个古老隐喻，在走出洞穴之后我们又将向何处去呢？重寻正义之天或重构与之类似的高级法，将是我们这一代人的使命。
特权之源的多维度审视
特权现象产生于合法性权力的异化，与此相随而生的便是社会的严重不公、法律制度的形同虚设、公民权利的肆意侵犯，以及法治基础的岌岌可危。在一个法治社会中，特权是如何一步步脱离法律的缰绳而蜕变为专断的权力，这实际上触及了特权所赖以产生的根源问题。新中国成立以后，对特权以及与之相关的腐败问题的根治从来就没有休止过，尽管在此过程中也积累了一定的治理经验，但在新世纪我们看到特权现象呈现出了一些新特征，其表现形式也更加微妙化和复杂化。
（一）家体连带
最近一段时间频繁映入公众眼帘的“我爸是李刚”、“李天一打人”等事件，实际上折射出了当代中国特权的代际化现象。俗话说“有权不用，过期作废”，这仅仅是针对权力或特权的握有者所言的。权力作为一种相对稀缺的资源，可以为人们带来政治、经济等多方面的利益或好处，而一旦这些主体丧失了对权力或特权的占有，便无法再凭借其政治或经济上的优势地位来为己、为人谋取私利。支撑这种特权论的哲学基础是一种原子化的个人主义，亦即认为理想社会中的个人是相互独立、互不干扰的原子化的个体，然而历史发展和学术研究已经推翻了这种原子化个人主义的假定，社会生物学揭示的社会利益基本单位不再是个体生物人而是基因群体。这意味着即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体，却无法把人变成完全独立的原子化个体。[4 ]从经验的层面上来看，二代（包括官二代、富二代、星二代等）现象的出现，就冲击了立基于原子化个人主义的特权论，一种以家体连带为标志的代际特权现象开始浮出水面，其表现为特权所“惠及”的主体从原来单一的个人逐渐扩展至整个家庭、家族甚至社区。
