“行政前科降格入罪”现象之质疑与检讨
时间：2021-05-07 00:04:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：
概因刑事政策之考量，盗窃等罪之司法解释对同种性质行为科以行政处罚之“前科者”的“数额较大”入罪标准作了减半的规定，该现象实质上将一个本属于行政违法的行为因行政前科而降格入罪。“行政前科降格入罪”现象产生缘于立法者基于行为无价值的立场，但是此类解释似有违刑法客观主义之立场。故，有必要坚持结果无价值之立场，视前科为责任要素而非违法要素，更为妥帖。
关键词：行政前科；违法要素；责任要素；行为无价值论；结果无价值论
中图分类号：D92413 文献标志码：A 文章编号：
10085831（2017）02010706
一、问题的提出
最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月2日发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条明确规定：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。 该条文目的在于有力地打击有盗窃行政前科①的罪犯②，并且开启了行政前科减半/降格入罪的司法现象。这一现象在随后多个司法解释中得到沿袭，如《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）、《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）、《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015年）、《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年）、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年）。对于该类现象，其实质是因为行为人的行政前科而将本属于一般违法之行为犯罪化。我们可以将这种现象称为“行政前科降格入罪”。而前科降格入罪的原因在于人身危险性较大因而具备处罚的必要性。中国刑法中亦有相关规定，如逃税罪、走私罪等。就逃税罪而言，如果行为人没有行政前科，即使具备上述条件，也不追究刑事责任。而具有逃税前科的，具备上述条件，就应当追究刑事责任。然而，自2013年对盗窃罪的司法解释出台后，对于有行政前科或刑事前科的行为人，通过降低入罪的门槛而加大打击力度，似乎已形成一股潮流。因存在行政前科要素而降低入罪门槛的条文存在如下特点：（1）主要存在于数额犯中；（2）减低客观入罪要件；（3）前科既包含行政前科也包含刑事前科。
值得思考的是，前科入罪的相关规定在立法层面的理论基础是什么？是否妥当？在解释论层面是否存在困境？如存在，又该如何走出困境？都是值得考察的问题。本文以盗窃罪司法解释为例，在立法论层面检讨此类条文的理论依据并分析其合理性；在解释论层面检讨其与立法目的和共犯原理之间的关系，并尝试求得较为妥当的结论。
二、行政前科降格入罪：立法层面的检讨
（一）行政前科降格入罪的理论支撑——行为无价值论
“前科降格入罪”在立法论上的依据是行为无价值论而不是结果无价值论。亦即在立法者眼中，前科是一种违法要素而不是责任要素
需要说明的是，“在立法者眼中”并不是说立法原意就是行为无价值论。可能立法者在立法的时候并没有什么理论指导，而是仅仅根据内心的感觉。这里的“在立法者眼中”的意思是根据某种理论去解释立法。。行为无价值是个多义词，其含义在不同学者看来是不同的
关于行为无价值概念本身的理解存在多种学说，计有：（1）社会伦理规范违反说，支持者如小野清一郎、团藤重光、大塚仁、大谷实等；（2）规范违反说，支持者如井田良等；（3）行为的法益侵害导向性说，支持者如增田丰；（4）新规范违反说，该说是在规范违反说的基础上去除道德主义的影响结合行为的法益侵害导向性说而提出的。该学说是现今国内外有力的学说。支持者有中国学者周光权教授。参见周光权《新行为无价值论的中国展开》（《中国法学》2012年第1期175-191頁）。。大体而言，对于与结果相独立的行为之样态做出的否定评价，是行为无价值。该理论的支持者提出，违法性在于行为所体现的恶源自行为人内心的恶[1]6。但当下占主导地位的是二元论
它是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素。但是， 二元的行为无价值论主张违法性的判断，要把行为无价值的观点与结果无价值的观点结合起来加以考察。参见周光权《行为无价值论之提倡》（《比较法研究》2003年第5期27-38页）。，而非一元主观行为无价值论这一学说。二元论提出，违法性不仅仅是指客观的违法性，还包括通过过失、故意等要素表征出来的主观的违法性。比照普通的行政违法行为，“前科降格入罪”实质上是将违法性的依据从客观的“数额较大”转向主观上的“前科”。如两者都未达到“数额较大”标准，但一个是刑事处罚，另一个却是行政处罚，其区别点在于行为人是否有前科。这就承认了前科要素作为主观违法要素（当然这是在传统理论和结果无价值论的解释力之下）而与行为无价值论相契合。行为无价值论者并不认为前科属于主观要素，而是认为其属于客观的违法要素。当谈及违法性时指的是行为的违法性，与行为之前或之后的情形没有关联。过失或故意是实施行为之时的主观心态，因而是主观的违法要素。而所谓前科，“前”就必然意味着是先于行为而存在的，纵使它也在一定程度上反映了行为的违法性。由此，应视为客观的违法要素。既然前科要素是客观的违法要素，不仅可以影响定罪而且还影响量刑，但受禁止重复评价原则之束缚，只能执其一端。笔者认为，按照行为无价值论的解释逻辑，“前科降格入罪”现象依然存在重大理论缺陷。
（二）“行政前科降格入罪”的理论缺陷
既然行为无价值论认为前科是一种客观的违法要素，那么其属于客观违法要素中的何种要素？唯一较为接近的要素是客观违法要素中的身份要素。但是其又是一种特殊的身份要素。一般来说，身份分为构成身份和加减身份。仅构成身份是客观违法要素，影响定罪，而加减身份不影响定罪，仅影响量刑。就盗窃罪而论，该特殊身份却不符合构成身份和加减身份的含义。即在不具有该构成身份的情况下，入罪的违法性要求是“数额较大”；在具有该身份的情况下，入罪的违法性要求是“数额较大”的一半。不得不说的是，该条文创设了中国刑法学界的又一种特殊的身份犯。当然，如果说前科不是一种身份，那么在客观违法要素中也找不出其属于哪种要素了。当然也可以把其归入加减身份犯的行列，认为数额标准减半的规定是一种从重处罚的规定，但是这样是不是改变了加减了身份犯的定义呢？
