累犯条款失效问题研究
时间：2021-04-27 12:03:27 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：近年来，将前科作为定罪标准的罪名不断增多，因遵循“禁止重复评价原则”而导致的累犯条款适用问题愈发突出。最高人民法院在将前科纳入盗窃罪定罪标准并再次认定为累犯的问题上态度明确，但说理难以令人信服。累犯制度是一种特殊的再评价体制，体现的是犯罪人的主观恶性、人身危害性，不受定罪、量刑上的禁止重复评价原则所束缚，更不为因时制宜的司法解释而选择性失效。
关键词：前科 定罪条件 重复评价 累犯
为了惩戒屡教不改的罪犯，世界各国成文刑法一般均对加重处罚累犯加以规定。我国《刑法》第65条、第66条也设置了一般累犯、特别累犯制度，同时第74条、第81条在刑罚执行上对累犯规定了不适用缓刑、不得假释等限制措施。除了未满十八周岁的人犯罪、过失犯罪这二种情形外，累犯条款应当毫无例外地适用于“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”所有罪犯。但近年来，累犯条款选择性适用的问题愈发严重，重要原因在于随着劳动教养制度的废除，司法机关为了解决行政与刑事处罚之间的衔接空缺问题，对刑法条文过度诠释，出台了不少将受过行政处罚或刑事处罚作为定罪评价标准的司法解释及相关规定，适用的罪名也呈不断扩大态势。尽管刑法理论界对是否将行政处罚或刑事处罚作为定罪标准长期存在争论，但实务界实际上已经按照“两高”解释来操作定罪事宜。伴随而来的是，一旦将接受过刑事处罚作为定罪标准评价（或升刑格条件），对同时符合累犯成立条件的能否认定为累犯存在争议。否定的观点认为，将刑事前科列为定罪标准评价后，再次以累犯的量刑情节评价，违背了禁止重复评价原则。而众所周知的是，禁止对同一行为重复评价（俗称一事不再理，以下简称禁止重复评价）是最基本的刑法原则，即罪前行为一般是不会成为本罪成立的依据。肯定的观点认为，此种情形如果不认定累犯，则刑法总则的累犯条款在部分具体罪名中名存实亡。事实上，司法机关通过解释的形式终止了立法机关所制定的刑法效力，使得累犯条款失去作用，从而导致部分罪名在某种意义上不再有累犯，严重侵犯了立法权。笔者将当下累犯条款适用所引起的争论归纳总结为“累犯条款失效问题”，主张在反对简单、机械套用禁止重复评价原则的同时注重保护犯罪嫌疑人的相关权益。
一、问题的提出
累犯条款失效问题在非法行医罪的认定中表现的最早也最为典型。2008年出台的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法行医解释》）规定，“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，应认定为“情节严重”，以非法行医罪定罪处罚。该规定出台之初，便引起理论界的广泛争议，即行政处罚后再次作为刑法评价，是否违背了禁止重复评价原则。反对者认为这显然属重复评价，“行政处罚是一种政府公权力对违法行为的评价，不能再次进行同样是政府公权力的刑法性评价，该规定不存在正当性”。[1]较为流行并被司法实践部门所接受的观点认为，“行政法规与刑法属于不同的法律部门，不同的法律对同一行为不同性质的评价，因此不违反禁止重复评价原则”，而且“我国刑法定性与定量结合的立法模式决定了刑法与其他法律对同一事实会重复做出评价，但是这个重复评价并未违反刑法中的禁止评价原则”。[2]最高法的司法解释，实务部门当然要执行，但接踵而至的问题是非法行医刚被刑事处罚后再次（第四次）非法行医的，能否再次直接入罪？上海司法实践中普遍认同直接入罪。但也有意见认为，对于曾因非法行医被刑事处罚后再次非法行医的，前面的刑事判决已经生效且执行，在后续刑罚的量刑中可以参照，但不能作为定罪的事实，应按照《非法行医解释》所规定的犯罪标准重新认定。严格来说，第四次非法行医后直接入罪的，实际上对前二次行政处罚又进行了第二次评价，所谓的禁止重复评价原则在非法行医罪认定中已荡然无存。
给司法机关提出的最棘手问题是，对于曾因非法行医被刑事处罚后再次非法行医的，符合《刑法》第65条规定的能否认定累犯并从重处罚？从笔者检索的全国非法行医判决来看，各地做法不一，有直接认定为累犯，也有不再认定为累犯的。其中，细察上海青浦区人民法院的判决观点，也有一个逐渐转变的过程。例如，2015年该法院判决生效的纪某某非法行医案中，纪某某于2014年因非法行医罪被判处有期徒刑六个月，刑满释放后于2015年5月因再次非法行医被抓获，法院以其构成非法行医罪且系累犯从重处罚，判处其有期徒刑9个月。而2016年该法院在王某非法行医案、姚某某非法行医案、薛某某非法行医案判决中，则又纠正了2015年的观点，对有期刑满刚释放再次非法行医的都不再认定为累犯。毫无疑问的是，青浦区法院2016年判决的转变更加符合禁止重复评价原则，但在行政处罚的二次评价上，仍然落入再评价的陷阱。
前述累犯条款适用问题并非局限于非法行医罪，现今较为热门的寻衅滋事、聚众斗殴及容留卖淫等常见罪名上，司法部门也纷纷将前科劣迹作为刑法条款中“数额较大”、“情节严重”的具体内容。2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第7项对随意殴打他人“情节恶劣”留出了一个“其他情节恶劣的情形”的兜底条款。2014年上海出台《关于本市适用“两高”寻衅滋事刑事案件司法解释若干问题的工作意见》，对该兜底条款进行了详尽规定，将“因故意杀人、故意伤害、抢劫、抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、妨害公务等违法犯罪曾受过刑事处罚，又实施随意殴打他人行为”致一人以上轻微伤的，列为上述“其他情节恶劣的情形”。按照该意见，犯故意杀人罪等暴力犯罪的前科可以被作为寻衅滋事罪的定罪标准使用。如笔者办理的叶某某寻衅滋事案中，2013年叶某某曾因故意伤害罪受过有期徒刑的刑事处罚，2017年又在公众场所随意殴打他人致轻微伤，检察院以叶某某构成寻衅滋事罪且系累犯提起公诉，但法院以故意伤害罪前科已评价为由，不再对叶某某认定为累犯，对此检法分歧较大。聚众斗殴罪也有类似规定，2013年上海市高级人民法院制定的《關于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》将“因故意杀人、伤害、抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等暴力违法犯罪曾受过刑事处罚，又聚众斗殴的”，直接作为聚众斗殴罪定罪标准。
