民间法与国家法的“生命乐章”
时间：2021-04-07 08:03:03 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
国家法在任何社会里都只是整个法律秩序的一个部分，除了由政权强加的法律规则外，过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的“法”。①它们生于民间，存在于人们的感悟之中，②铭刻在人们心里，③作为一种自然秩序维持着民间安定。由于在中国传统语汇里，与“官府”相对的是“民间”，因此，与“国家法”相对将其称为“民间法”。④而在民间法与国家法的“生命”乐章中，我们所希望看到的是一个个鲜活的、紧密结合起来的“和谐音符”。在此希冀之下，坚持“法”是为人服务的理念、并就民间法与国家法的适用达成共识的和谐模式呼之欲出。和谐模式之运作不息，亦要求我们在坚持一切有利于促进模式“和谐”的标准下，瞩目于实现其以追求人的发展和幸福为出发点和归宿的科学发展。
民间法独立的“生存”空间
民间法是“民人”就其在“共同体”中的生活方式达成的一种共识，是“民人”确信的自然一致。而共识正意味着一种和谐，这种合理性成为民间法合法性的基础，亦是“契约性民间法”的由来。
一方面，哈贝马斯将该市民社会理解为作为国家合法性的基础“生活世界”，而民间法作为市民社会的规则，对其的“摧残”，必定意味着对国家合法性基础的动摇；对其力量的藐视和否定，必将损害模式整体的和谐，破坏社会秩序稳定。另一方面，我们处于血缘、师生、邻里等亲近关系的熟人社会中，如若脱离已经得到普遍认可的根深蒂固的习俗，违背基本公认的价值观念，就会遭受批评、说长道短，甚至是断绝往来这种可怕的惩罚。与民间法这一活法（1ivinglaw）相比，国家法在一定的范围之外便“鞭长莫及”，此时民间法的适用无疑契合了因俗制宜的指导思想，弥补了律典的遗漏。
然而凡事均离不开方法⑤，契约论方法使我们不再追问什么是值得向往的民间法生存模式，转而关心做出什么样的选择是公众所喜闻乐见的。在绝大多数人对正义的社会环境有强烈要求的时代图景下，人类对和谐模式的期待愈演愈烈。民间法正是人们所选正义观念到达社会生活表面的“芽”，它作为“人”的一种内在的无意识的动因“使”你作为或不作为，是个体行为的第一个调节者与“过滤器”。⑥即便出现一种正义观念不能产生对它自身的支持力量或缺乏稳定性的现象，由于其“良”的性质已经确立，“民人”以这样的民间法作为他们的生活方式，非但不会有害于“和谐”，反而与开放的和谐模式的最终目标——人的幸福相契合。
民间法与国家法之间的“对话”
民间法与国家法的“对话”是一种“注定”了的必然，二者之间密不可分的联系为其建立了“通渠”。
民间法与国家法一致下的“对话”
民间法与国家法相一致的情形包括国家法吸收民间法与民间法受国家法影响两个方面，后者如有些契约径直写明“谨遵宪例”，这里不再赘述，我们主要讨论前一种情形。
立法者不是一个独特法律意识的拥有者，而是直接从民族精神（Volksgeist）中获取自己的素材，陈述已经存在的“法”，⑦国家法则是习惯的制度化，它能在多大程度上获得所求的结果，很大程度上亦取决于传统，⑧如果一个民族爱护并遵从国家法，那它必定出自一个神圣的源头，是与道德观念水乳交融的一代先人的遗产，即便它并不完善，也仍然会产生美德，以及随之而来的幸福。⑨故实践中呈现出大量国家法，它们是对民间存在较长时间的规则的表达，这种表达又使得民间法（Volksrecht）更加明确。由此，人们即可在民间法与国家法的对话中，就须投入的成本与可能的结果进行衡量。从而，“共识”适用民间法、国家法，抑或是选择适用二者的“合力”、“和音”。
民间法与国家法相互冲突下的“对话”
此探讨限于真理共识维度下民间法与国家法的“对话”，唯包括后者对前者的认可。虽然与民间法不一致的国家法客观存在着，但它甚至根本不能被认为是一种主体性的行为，而是要被认为是一种置身于传统过程中的行动，⑩由此，国家法认可民间法有了理论上的基础。
国家法乐于认可并常常依赖于符合人们的正义观念的民间解决办法，此亦中国允许地方对国家法作出变通规定的考虑之一，若强行使用与该地区“民情”脱节的国家法，后果使人不寒而栗。其一，在博弈论看来，社会是由具体的、现实的、具有各种需要的人的行为创造的，凌驾于民间法之上的国家法却未给予“民人”的权利以充分的尊重和保护，触及了社会大厦的根基，难觅和谐。其二，离开了“民人”的认同，纵使理念多么正确，所制定出的规范体系亦只能是一种外在的存在，建构和谐模式更是无从谈起。
运用国家法控制“不和谐音符”
以上两方面所涉及的都是真理共识，但共识也可能建立在错误信息基础上，或者建立在错误意图基础上，甚至对那些本身是错误的事情取得共识，中国现实生活中的“买媳妇”现象即是其典型体现。村民为维持村子人口的繁衍认可该方式，然其侵犯多数人的权利，端视其恶而当废，以杜争端、断恶藤。如若国家法认可错误共识的民间法，势必侵害绝大多数人的权利，所产生的激烈冲突破坏了社会秩序（social order），少数人的利益亦难以保全，和谐不再。因此，既不能全盘否定民间法，也不可对其完全肯定，此即谓“扬弃”。
从认识论的角度看，非线性科学的研究成果揭示出隐藏在混沌背后的奇怪吸引力，它既是系统整体稳定性与局部不稳定性的产物，又是其原因11。因而我们总会看到“不和谐音符”，但和谐并不必然亦罹其害，相反，具有相适应误差率的系统在“进化”过程中占有更为明显的优势12。国家法恰恰能够将不和谐因素的影响控制在“误差阈”内，使其不致铸成伤及和谐的“错误”。从另一个侧面看，“误差”性的不和谐因素反而推动了“和谐模式”的进化。我们所向往的“和谐”模式是在努力控制不和谐因素消极影响的过程中得到了巩固和加强。
若“不和谐音符”发展到更为恶劣的程度，可能因其与整个“乐章”无法兼容而另立“新篇”，出现民族脱离国家、自成一体的局面。鲍哈纳（P．Bohannan）指出，在依靠民间法维持秩序变得日益无能为力的时候，国家法就成为必要。而究其根本，“不和谐音符”是由人“写”出来的，控制了这些少数人的恶劣影响，也就控制了不和谐因素可能导致的恶果，维护了民间法生存模式的和谐。正是基于此，中国选择实行民族区域自治，而不是民族自治。显然，相对于民族区域自治制度，民族自治下的纠结更为容易，会对多数人产生更为严重的影响。并且，国家法完全可以规制假借民间法破坏国家统一的行径，因为国家法不仅能够产生身体的强制，亦会产生心理的强制，通过对刺激的控制即可以保证人们的服从。
注释：
①亨利·莱维·布律尔〔法〕著，《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社，1987年版。
②孟德斯鸠〔法〕著，《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆，1994年版。
③卢梭〔法〕著，《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年版。
④梁治平，《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年版。
⑤阿·迈纳著，《方法论导论》，王路译，三联书店，1991年版。
⑥复旦大学法学院编，《多维时空下的理论法学研究》，学林出版社，2005年版。
⑦尤根·埃利希〔奥〕著，《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社，2007年版。
⑧复旦大学法学院编，《多维时空下的理论法学研究》，学林出版社2005年版。
⑨贡斯当〔法〕著，《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆，1999年版。
⑩汉斯一格奥尔格·伽达默尔〔德〕著，《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，商务印书馆，2007：译者序言第8页。
11武杰，《跨学科研究与非线性思维》，中国社会科学出版社，2004年版。
12艾根，《相跃——生命的物理基础，走向混》，上海新学科研究会，1995年版。
（作者为中南民族大学法学院2007级宪法与行政法学研究生）
编校：施宇
