行政决策的裁量性质及规制动因
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摘要：为应对社会变迁中的治理困境，行政机关的决策活动越来越多地被赋予了广阔的裁量空间，形成裁量目的手段式的规制技术有别于传统行政裁量的要件效果模式，同时，行政决策与传统行政活动在功能任务类型、合法化逻辑、公共利益客观性等方面的差异也决定了两者迥异的裁量属性。但行政决策中形成裁量的法律规制要区别于传统的行政裁量，重点在于克服民主正当性缺失、实现利益衡量的公正、纠正系统性偏见以及裁量基准的创新。
关键词：行政决策；形成裁量；法律规制
中图分类号：C934文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0005-06
收稿日期：2014-03-14
作者简介：梁存宁（1979—），男，安徽宿州人，华东政法大学博士研究生，上海对外经贸大学讲师，研究方向为行政法学和立法学。
“山西煤改事件”、“磁悬浮事件”、“厦门PX事件”等均涉及到行政决策活动中裁量权的正当行使问题。行政决策活动中裁量权行使的失范不仅会引发群体性事件，还可能导致重大公共资源浪费、公权力的腐败及合法性危机。以车牌拍卖决策为例，上海市自1994年开始实施车牌拍卖的做法，起初并不具备明确的法律依据，直至1997年《上海市道路交通管理条例》（以下简称《条例》）公布实施后才将这一措施合法化，属于事后的合法性追认。该《条例》第13条设定了车辆号牌管理的总体目标即“本市对车辆号牌的发放实行总量调控”，同时该《条例》授权市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出机动车号牌额度年发放量及发放的具体办法，报市人民政府批准后实施。可以说，该《条例》第13条构成了行政决策的法规范依据。首先，它确定了“车辆号牌发放”行政决策的目标即“总量调控”，至于实现“总量调控”目标的手段则由有权行政机关依据客观形势，结合具体条件来确定。其次，该《条例》体现了目的手段式的裁量模式，即行政机关就行政决策目的之实现手段享有裁量空间，或者选择方案一，或者选择方案二抑或其它方案。由此可见，决策手段的选择要结合国内外相关行政规制经验，还需考虑诸多政策、科技因素，更要平衡、协调汽车企业、汽车消费者以及城市居民等多方利益，并在此基础上做预测判断。毫无疑问，行政机关在实现决策目标的具体路径选择上享有法律范围内的裁量空间。一般情况下，人们关注的焦点可能更多地集中在决策手段的选择能否实现决策目标上。实际上，在行政决策活动中，除了手段选择上的裁量还有议程设置、议题优先次序排列以及决策目标设定上的裁量，如为什么将控制汽车增长作为优先解决的问题列入议程，为什么设定机动车总量控制的决策目标，这些都关乎行政决策活动中裁量权行使的正当性问题。
一、行政决策的法规范构造
传统行政法治的核心功能为控制行政权、保障个体自由，其认知基础是自由主义的政治理论，正所谓“无法律便无行政”。［1］当前，传统的依法行政合法化的逻辑面临着行政过程“政治化”的挑战。行政任务的变化必然导致行政法对行政的控制方法或技术发生变化，行政法规范的构造也因此出现了新的特征。行政决策的法规范就是调整行政决策行为的法规范总称。行政决策是源自行政学科的概念，对具体行政决策进行调整的法规范散见于各行政领域的法律中。由于行政法法源的多样性，这里的法规范也包括法规和规章。
（一）要件效果模式
传统行政法规范的内在结构为“如果……，那么……”。“如果……”部分为构成要件，“那么……”部分为法律效果。尽管实际法条中并不一定出现“如果”、“那么”的字眼。如《中华人民共和国食品安全法》第84条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。”在这个法条中，“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的”为构成要件。“没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”为法律效果。该例中所呈现的法律规范为要件效果构造模式，主管机关可以清晰地得到指示从而结合作为要件的违法事实，启动行政权进而产生法律效果。在这里体现的是消极行政下依法行政的逻辑，行政通过与法律保持一致性而获得合法性评价。
（二）目的手段模式
传统行政法规范结构为要件模式，那么，行政决策法规范的结构与要件模式有何差异呢？以前述《上海市道路交通管理条例》第13条规定为例，严格说来，如何实现对新增车辆的总量控制《条例》，本身并无明确规定，只是确定了一个宽泛的控制目标，并将实现这一目标的具体方案的形成授权给了相关的行政部门。事实上，针对该行政决策事项，相关行政部门依据地方性法规所设定的行政目标在实践中选择了“非营业性机动车额度投标拍卖”的做法，即通常所说的“汽车车牌拍卖”。但该事例中行政机关是否严格依照地方性法规的指令而行政呢？或者说该行政决策是否符合传统意义上依法行政的逻辑呢？我们并不能简单依据要件效果构造模式得出明确的答案。因为关于“汽车车牌拍卖制度”的合法性一直争议不断。该《条例》第13条所承载的法规范采用了目的手段式的构造模式，但难点在于，这种模式并不像要件效果构造模式那样明确，因而决策活动合法与否不易判断。
（三）模式比较
“公法是一种复杂的政治话语形态，公法领域的争论是政治争论的延伸。”［2］公法理论及制度的构筑并非仅仅逻辑自洽的内部推演，其必然是受特定政治、经济、社会背景因素的现实影响。决策裁量的法规范构造恰恰验证了这种论断，两种构造模式背后体现了不同的法规制技术：
⒈要件模式在于严格实现法的指令，重在执行。通过对照调查所获得的案件事实是否与法规范的构成要件相吻合的涵摄，当确定该事实与某法律规范的构成要件相当后，即确定相应的法律效果。目的模式则在于实现法规范的设置目标，不像要件模式那样通过案件事实的涵摄获取法律效果，该模式的机理是通过行政方综合考虑诸多的外部行政环境因素，经由利益平衡协调的过程，形成法规范所预设目标指向的理想状态。在目的模式中，行政机关执行的并不是清晰具体的、精细的规则指令，而是宽泛的、实现方案多样化的目标指令。
⒉要件模式的法规范指向过去已发生的事实，具体事实的认定需要客观的调查以及确切证据来支持。其目的是法规范中该模式的具体适用，通过适用保障既定的法秩序，实现法的评价功能。目的模式的法规范是面向未来，是为未来的行政活动设计蓝图，因此并不指向过去。决策的形成并不依靠证据证明的客观事实，而是依据决策事项当前的事实基础以及对未来可能发展的预测。
⒊相对于要件模式的法规范，目的模式的法规范体现了相对较弱的规范性。在该法规范下，行政决策的自由裁量并不受制于具体明晰的并具有选择性的效果裁量上的约束，而仅受制于宽泛的行政目标及决策原则的限制，对于决策手段或方案的选择具有较大的自主形成空间。
⒋要件模式的法规范调整的一般是理论上假定的公共利益与特定的私人利益的关系，目的是对私人利益的保障，对行政机关理论上所代表的公共利益存在的客观性一般不存在争议。目的模式的法规范则是对潜在的利益群体进行协调、平衡，是对未来利益格局的安排，拟形成假定的公共利益，而对于该公共利益存在的客观性常常存在争议。
二、形成裁量的法律性质
