论离婚过错损害赔偿的归责原则
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中图分类号：D923.9 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2010）11-271-02
摘 要 由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过《中华人民共和国侵权责任法》中第二条规定侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。其中把婚姻自主权明确写在条文之中，婚姻自主权包括离婚自主权。当当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶的身份权的单方面过错行为而导致婚姻破裂，如何使无过错方获得损害赔偿和权利救济，法律设置离婚损害赔偿制度就是要对过错方的行为给相对方造成的财产、身体以及精神上的伤害给予一定程度上的补偿。离婚时的损害赔偿从性质上说由侵权行为引起的，离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。《婚姻法》修正案第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”，从婚姻法的规定可以看出，其立法取向为过错责任原则，但是由于现实生活中要求相对方承担举证责任较困难，为保护相对方的利益，我认为应结合过错推定原则。本文从离婚损害赔偿制度性质、目的分析入手，对离婚损害赔偿制度的归责原则略做探讨。
关键词 离婚 损害赔偿 侵权责任 过错方 过错推定
在现代社会，离婚纠纷千差万别，引起婚姻破裂的原因多种多样，但概括起来，不外乎有三种类型：一是当事人意志以外的客观原因而引发婚姻破裂，导致离婚；二是当事人双方的混合过错行为而使婚姻走向死亡；三是当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶的身份权的单方面过错行为而导致婚姻破裂，引起离婚。现代婚姻法已经逐步剥离限制离婚主义的过错原则，奉行自由离婚主义的破裂原则，使离婚不再是对过错行为的处罚，当事人双方不论哪一方是否有过错，均享有同等的离婚的权利。然而，伴随离婚法的这一时代的进步，又滋生出一个新的矛盾，既然离婚与过错分离，那么如何使过错方承担其违背婚姻义务、侵犯配偶身份权的责任后果，同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济？修改后的《婚姻法》第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、遗弃虐待而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。”这一规定，实质上表明我国婚姻法确立起了离婚过错损害赔偿制度。由此为在司法实践中更好的操作，对离婚过错损害赔偿的归责原则进行分析就更为重要。
一、离婚损害赔偿制度的性质分析
在司法领域，损害赔偿请求权的产生原因无非是两个：一是由于侵权而产生；一是由于违约而产生。对于婚姻法中的离婚损害赔偿性质，有违约说和侵权说两种，我赞同将婚姻法中的离婚损害赔偿定性为侵权责任。对于一项行为是否“侵权”，以如下观点为标准，即法律制度要保护一个人所取得的权利及其应受保护的利益不受他人损害。法律把侵权行为与损害赔偿义务这一法律后果联系在一起。侵权说认为，在婚姻的价值定位上看，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，须坚持个人与社会的协调统一，以及个人与社会的不可偏废；在婚姻的价值功能上看，婚姻承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理。如从细处分析，首先从我国婚姻法立法定位来看婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。这些权利是带有特定精神利益的权利；正是由于这些规定的侵权行为，才产生了原权利被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。其次婚姻关系分析，婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的婚姻关系是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。婚姻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系以及子女的抚养监护等关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。不能适用合同法的调整的。再次从婚姻关系的解除方式来看从协议离婚这种方式来看：婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，基于当事人协议时，但是不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果，其还需要国家对该协议的审查以及国家对该协议的确认。其次从法定离婚情形这种方式来看：在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂。
二、婚姻法确定离婚损害赔偿制度的目的分析
确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是婚姻义务的内在要求。众所周知，是否缔结婚姻，是公民的自由权利，但婚姻一旦缔结，则无不要求当事人负载厚重的道德和法律义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序和道德、法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择的对婚姻共同体所负载的责任、义务的任诺和承受。法律规定有过错方承担相应责任，从而维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对非过错方的必要的补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规则的正义和公平；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是配偶身份权之民法属性的直接反应。配偶身份权植根于婚姻的自然性能和社会功能，是配偶之间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然存在的权利义务的互动整合，带有人格互溶、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以婚姻家庭法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，不得不在相应的制度设计中引进侵权损害赔偿的内容；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是为了完善婚姻家庭法，加强社会法制的必要内容；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是为了厘清离婚中不同法律关系，完整、公平的确认和配置离婚中当事人权利义务的应然选择；确立离婚中的侵权损害赔偿制度，也是为了自由离婚主义取向下为无过错方提供一种救济手段。
三、对离婚损害赔偿制度的归责原则适用分析
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。在单纯的适用一般过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。为保护相对方的利益，我认为应结合适用过错责任原则中过错推定。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任具体应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
参考文献：
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