论民商法中的外观主义之差异
时间：2021-03-18 16:08:49 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
外观主义（Rechtsschein theorie）是指：“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也。”[1]外观主义是近代以来私法发展的产物，在德国，莫瑞兹·维斯派彻（Moritz Wellspacher）在《民法上外部要件事实的信赖》第一次对其进行了介绍和论述，为现代商法上的外观主义理论奠定了基础。外观主义旨在通过给予交易行为外在表现形式相应的法律后果，来保护信赖利益，减少交易的成本，保证交易的安全，提高交易的效率，促进交易的便捷，最终达到交易的社会利益最大化。外观主义包括以下内容：首先，意思与表示不一致时，以表示为准；其次，行为人有表示时，应就其表示负担责任。“外观主义”的叫法源于德国法中的称谓。在美国法中，类似于外观主义的制度是禁反言制度（the doctrine of equitable estoppels）。禁反言制度源于衡平法，是指人们在进行民事活动、民事诉讼行为时，应对自己以言词做出的各种表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。[2]中国的商法中的外观主义，兼容并蓄了起源于德国的大陆法中的外观主义和普通法系中的禁反言制度，但其中更具有典型性的主要还是德国法中的外观主义。作为一种保护信赖的制度，外观主义存在于民法及商法之中，但在刑法、行政法等法律部门中也存在机理和效果类似的法律制度，不过在其他法律部门中并不称作外观主义。
一、外观主义在民法中的表现
民法的基本观点，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，是民法的本位。[3]民法在不同的历史时期有不同的本位。民法的本位经历了义务本位时期、权利本位时期及社会本位时期。民法的本位影响着民法的制度设计和法律规定。外观主义是与社会本位的相呼应的，私法从以前的极端的尊重个人主义逐步走向了社会本位，实现社会公共福利。社会本位的突出表现便是私法自治原则受到抑制。近代民商法理论最大的变化和发展便是由“意思主义”发展到“表示主义”。表示主义是指民商事法律关系的建立、变更、消灭以行为的外在表现为依据。[4]外观主义是不同于自由资本主义时期的真实意思主义的原则。如今社会的社会分工愈来愈细，人们之间的依赖性也愈来愈强，真实法律关系当事人与相对人的信赖利益发生冲突时，法律偏向于保护相对人利益，以达到维护整个交易秩序的整体利益。当然，公平、秩序一直是民法的重要追求，但是现代民法逐渐开始注重效率及社会整体福利。
外观主义存在于私法之中，作为是私法中重要的制度，外观主义最先是在民法中提出来的，最早体现在民法物权制度中。后来外观主义才慢慢延伸至商法界，受到商法学家的重视。传统民法根据外观主义，制定出了许多具体的法律制度，或是可以通过外观主义来解释相当一部分制度的法理，具体包括：善意取得、取得时效、占有、心中保留、表见代理、权利失效等。但是除了上述的制度，在司法实践中，审判人员并不会主动适用外观主义来解决民事争[5]；也就是说，在民法领域，除了明文规定适用外观主义制度外，法官并不可依职权或法理来自主适用非成文的外观主义。
二、外观主义在商法中的表现
各国在商事立法虽然一般不明文表述外观主义，但是外观主义却被视为商法的基本原则之一，可见其在商法中的重要性。商法中有大量体现了外观主义的制度设计，包括：不实登记的后果、字号借用的责任、表见商事组织成员的责任、禁反言公司、保险弃权和禁反言等。外观主义尤其在票据法中体现明显，票据法突出的无因性和独立性正是外观主义的写照。外观主义在商法中与在民法中不同，它是商事裁判中的裁判准则，也就是说，如果一旦符合其法律构成要件，可以根据外观主义裁判。
商法重在保护企业交易活动的迅速和安全。根据法国伟大的法律家René Demoque的理论，私法中的交易活动的安全包括静的安全（securite statigue）和动的安全（securite dynamigue）。二者往往相辅相成，互相补充，但有时也难以避免的互相矛盾和冲突。而商法的核心课题则是后者，即动的安全。[6]当法律着重保护动的安全时，即树立了交易安全的原则。当在交易安全中，能够识别为典型的权利或意思的表现形式，就算与真实的权利或真实的意思不同，也将采取维持能识别的形式来推定权利或意思的基础，从而来保护交易安全，这就是所谓的外观主义。[7]静的安全和动的安全，“前者乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’，后者乃吾人依自己之活动，取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称‘交易的安全’。[8]外观主义是商法在维护“交易安全”这个核心价值的重要体现。在法律的本位从个人本位转移到社会本位后，牺牲个人利益来维持社会整体利益是必然趋势。在私法活动中的外观主义即是这样的社会本位的体现。
三、外观主义在民商法中差异分析
民法上的外观主义与商法上的外观主义都是以重要的法律事项的外在表现来决定其法律效果。二者都是私法上关于法律效果的同一个理论。但法国的克洛德·商波在《商法》中写道：“外观论”是商法与民法相独立和相区别的一大特征；在我国的商法教材中也采取将外观主义作为商法而不是民法的基本原则。那同为私法的民商二法，为什么外观主义在二者中会有不同的地位呢？
这首先是由民法与商法有着不同的民事关系特性决定的，而不同的民事关系特性又决定了二者拥有不同的理念。民法是“对人们生存所必需的基本生活关系，尤其是人们之间长期以来形成的相对静止的生活关系的写照，目的在于使人们由于长期以来共同生活而自然形成的相互之间的自然和谐的关系不受干扰和破坏。”商法则是“在本质上商法所调整的商事关系与人们的基本生活关系并不具有直接的联系，人们并非离开商事交易就无法维持基本的生活，其更多的是体现了保证商事主体的营利以确保社会整体财富增长的目的，因而秉持一种企业的维持和强化、交易活动的迅速、便捷和安全的理念以及在不危及上述两项理念的基础上对市场主体之间的利益冲突进行调和的理念。”[9]因民法关系与商法关系的不同，所以外观主义在民法和商法中是不同的情况：在民法中，外观主义是一种例外情况；商法中，外观主义是一种基本的原则。
