我国商业银行引入境外战略投资者的法律问题探讨
时间：2021-03-09 12:01:42 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：我国国有商业银行股份制改革，自2003年底正式启动至今，除中国农业银行之外，中国工商银行、中国建设银行、中国银行和交通银行已经相继沿着“财务重组——消除历史包袱——建立现代公司治理机制和引进战略投资者——择机上市”改革路线图取得实质性进展。本文试从法律视角对国有商业银行引进战略投资者予以分析，望有助于随后跟进的中小商业银行引进战略投资者的改革进程。
关键词：商业银行；战略投资者；法律
文章编号：１００３－４６２５（２００9）01－０094－０3 中图分类号：Ｆ832.33文献标识码：Ａ
综合当前关于外资银行对中资银行跨国并购纷争,涉及的核心问题有三个:战略投资者问题、中资银行是否贱卖问题和未来中国金融业的控制权问题。
一、对境外战略投资者问题的法律探讨
（一）战略投资者法律性质及现状
投资者包括战略投资者、财务投资者、公众投资者。财务投资者以获得资本回报为目的，在被投资机构上市前或上市后均可进入；公众投资者以获得分红或资本增值为目的，在被投资机构上市后进入。从中外资银行合作、促进中资银行发展的角度看，战略投资者在当前阶段最为重要，一系列改革方案都有此方面内容，各方面人士对此褒贬不一。战略投资者是一个新出现的经济词语，虽然在拉美国家金融自由化中跨国银行对东道国银行实施并购已经盛行，但当时称为“外资收购”。改革前后，无论是人民银行还是银监会，都没有给其一个明确定义，而是从“五项原则、五个标准”两方面予以界定。
最早规范入股中资银行的行政法规是1994年颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》，但该规定明确禁止外国金融机构投资中资银行。在实践中，通过个案报批，已对该禁区有所突破，如亚洲开发银行和国际金融公司投资了光大银行与上海银行。自2001年底，人民银行明确了外资银行入股中资机构的限制，规定单家机构投资比例不得超过15%，多个外资机构投资不得超过20%，但仍须个案报批。银监会成立后，2003年12月发布了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，以部门规章形式从资产规模、资本充足性、盈利持续性等方面明确了境外投资者的资格条件，同时经国务院批准调整了投资比例，将单家机构入股比例从15％提高至20％，多个外资机构入股比例从20%提高至25％，首次在法规层面排除了外资入股的法律障碍。 以2005年6月建行成功引进美国银行、2005年8月中行引进苏格兰皇家银行和2006年1月中国工商银行股份有限公司引进高盛投资团,标志着中国银行业对外开放确实进入了一个全新的阶段。在这个阶段，境外投资机构不仅以规模巨大的资本投资参股中资银行(国有商业银行)，可直接分享投资收益或银行经营利润，而且在实施合作协议的过程中全面分享中资银行的客户、网点等各种资源，通过合作开展各类银行业务而获得战略发展。
（二）关于三项标准设置的法律依据
1.设置外资金融机构入股比例最低限。该标准是为规避经济学中“搭便车”现象而设置，目前就此尚无统一的国际标准。我国立法精神其定位为“入股行的主要股东”：（1）《商业银行法》第15条规定，正式申请设立商业银行时，申请人应提交八种文件，其中包括持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料；该法第24条规定，银行如变更持有资本或股份总额5%以上的股东，应当经银行业监管机构批准。（2）《银监法》第17条规定，银行变更持有资本或股份总额达到规定比例以上的股东，银行业监管机构应审查其资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况，这里的规定比例也是5%。由此看出，我国金融法律把持有银行股份达到5%的股东与其他股东区分开来进行了专门规定。基于上述分析，把5%作为战略投资者入股中资银行的最低要求。
2.关于股权持有期法律问题。我国法规将战略投资者以“准发起人”规制，强调其入股银行的长期合作，避免其在有利于自身利益的任何时间出售股份而成为战略投机者。制定境外战略投资办法的法律依据是《公司法（第一次修正稿）》第147条规定，“发起人持有的公司股份自公司成立之日起三年内不得转让”，将发起人股份的锁定期至少为三年。
3.关于一家战略投资者入股同质银行不能超过两家的设置。可以从宏观和微观两个层次上分析。在宏观层次上，如果对境外机构入股中资银行的机构数量不设上限，那么不排除我国银行体系将来被外资控制的情形，从而影响国家宏观政策的实施和民族金融业的发展。在微观层次上，倘若战略投资者入股同质银行超过两家，很可能会产生利益冲突、形式主义甚至市场垄断问题。 银行业并购的迅速发展，伴之而来的是规范并购的公共政策和法律的大量涌现，日本银行法第31条就制定了一系列金融监管当局在审批银行时要比别的法律更为严格的标准，维护国家利益和银行业的公平竞争。
（三）关于境内外战略投资者行政规章制度及操作层面上行政合理性问题
行政法规定的行政合理，是行政决定应当具有理性的基础，禁止行政决定的武断专横和随意。合理还包含有善意、诚实和正当动机的含义。在银行引进机构战略投资进程中，行政合理性值得商榷：在国内商业银行引进战略投资者过程中，一些具有行政权的部门规定设立股份制商业银行改革必须引入境外战略投资者，成立基金管理公司必须与境外战略投资者合资等。这样使引进战略投资者变质为引进境外战略投资者，商业银行改革也不得不在很大程度范围内降低标准，形成外资银行控股中资银行业10%的股份，而国内的战略投资者无缘问鼎入股银行业。
（四）现有的法律规定不能保证境外投资机构成为战略投资者
银监会的五条标准设置的目的为了保证战略投资者长期合作，形成利益共同体。这样的规定不免有“控形而不能控神”。
1.外资金融机构入股中资银行的目的是在近期内上市，在市场经济条件下，股权的流动性极高，转让股权的途径有多种途径。能不能使投资者成为真正的战略投资者，核心在商业银行股改后对投资者的回报率。但在现实操作中，由于公司特别是上市公司经理层控制、内幕交易、操纵股价等行为，上述人员的股份转让能有效逃避法律监管。因此，2004年修改后的《公司法》第142条对此规定进行了修改，将发起人股份转让由3年缩短为1年，公司董事、监事、高级管理人员任职期间可以转让持有本公司的股份，但每年转让不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职半年内不得转让其所持有的本公司股份。有理由相信，这样的限制对战略投资者作用有限。
2.确保境外机构投资者是实力雄厚、信誉佳、制度健全的金融机构。该《管理办法》第7条规定了境外金融资格条件，从深层意义上讲，外资金融机构入股中资银行，是通过借“壳”规避“过渡期”内对外资金融机构在中国各种法规限制。以最低的运作成本建立起完善的客户群和营销网络，获得与国有商业银行在中国市场开展同业竞争的竞争优势，并非是培育潜在的国际金融市场竞争对手。
（五）对境外战略投资者政策法规的某些设计形成新的歧视
目前，中资银行的所得税率为33%，而外资银行仅为15%，加上种种优惠，实际所得税率平均仅有11%，在一定程度上可以称为“过度履约”行为。25%不是对外资银行入股中资银行的最高限制,超过此标准,将视为外资银行(刘明康,2006)。国内金融机构一旦达到境外投资者入股比例，披上了外资金融机构的锦衣后，在经营范围、服务对象和服务领域上的限制会被取消，并在税收上继续享受“超国民待遇”，这就意味着单方面为某家外资金融机构轻易突破外资入股比例，提前开放本土银行业最重要的利润增长点——零售业务市场。如根据最惠国待遇原则，一旦某个外资金融机构突破参股限制，其他外资银行也有权入股更高份额。事实上，为防止过度开放，许多国家对外资持股国内银行比例都有上限规定。以美国为例，《银行控股公司法》规定，超过5%的股份都须得到美联储的批准。
