非上市公司现金对赌的会计处理和法律效力
时间：2021-03-09 04:01:52 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 对赌条款是目标公司向私募投资人授出的认沽期权，具有保险合同的性质，不宜以违背公序良俗为由否定其效力。本文从会计处理角度入手进行分析，认为恰当的会计处理方式可以表明，私募投资人行使对赌协议项下权利不会造成公司财产无对价地流出。司法机关不宜简单认定私募投资人与目标公司的对赌协议无效，而应结合具体案情判断。
关键词 对赌协议 认沽期权 交易性金融负债 资本维持原则
作者简介：胥振阳，北京大学法学院，硕士研究生，研究方向：公司法、民商法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-064-06
估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism， VAM）在中国被翻译为对赌机制，估值调整协议被称为对赌协议。对赌协议是指在股权性投资安排中，投资方与融资方或融资方股东约定，如果被投资企业在约定的时限到来之时未事先约定的财务绩效（如某一时段的盈利、销售额、净利润、利润区间或复合增长率）或者未能成功上市，则投资方有权要求获得现金或股权补偿；有的投资安排中还规定如果被投资企业能够完成约定的财务绩效则控股股东有权从投资者手中获得部分股权。
对赌协议主要被用于私募股权（PE）上市前投资和上市公司重组暨非公开发行中，具体形式主要包括：（1）现金补偿：目标公司或标的资产净利润低于约定利润的，目标公司或其控股股东、资产出售方以现金方式对投资者、上市公司进行补偿。（2）目标公司及其控股股东回购、受让投资者持有的股权：当目标公司因各种原因未能上市，或者财务指标低于约定，投资者有权请求目标公司及其控股股东按约定价格回购投资者所持股权。（3）控股股东向投资者转让股权：即如果目标公司因各种原因未能上市，或者财务表现低于约定指标，控股股东向投资者转让所持一定比例的目标公司股权。本文主要讨论的对赌协议是现金对赌，其与股权对赌的区别在于：在满足某一触发条款（例如未达到业绩承诺）时，投资方行使估值调整权利的方式，不是由原股东转让规定数额的股权给投资方或由目标公司向投资方增发新股以加强投资方对公司的控制，而是由目标公司或原股东以对赌协议中约定的方式直接补偿现金给投资者。
本文主要从合同法和公司法层面研究现金对赌协议的效力问题，尤其是目标公司和私募投资人之间的效力。现金对赌协议的效力在司法部门的审查中于合同法和公司法两个层面饱受争议，在关于“海富案”的大讨论中，众多的学者和业界人士从法教义学的角度探讨了对赌协议的效力，但鲜有会计处理的角度出发考察对赌协议合法性和合理性之文献。本文从会计处理的角度入手，结合合同法一般规定和公司法原理，质疑我国当前司法机关在规制现金对赌协议时所确立之规则。
一、对赌协议的会计处理
最高人民法院在“海富案”中认定私募投资人和目标公司之间的对赌条款无效，但对赌协议中目标公司大股东对公司的担保条款合法有效。①“海富案”后，实务届已普遍意识到投资方与目标公司之间的对赌安排和投资方与目标公司控股股东之间的对赌安排是不同的。因此，以下将对上述两种情形的会计处理分别讨论，会计处理是下文讨论对赌协议在公司法规则影响之下效力问题的基础。
（一）对赌协议主体为投资方和目标公司
举例而言，如果某私募股权投资公司“蜀汉创投”于20X0年投资某拟上市公司“诸葛山珍”1000万元。“诸葛山珍”公司接受投资前股本950万元，“蜀汉创投”增资后拟持有股份比例为5%，总股本增加为1000万元。
图表 1
投资协议中的对赌安排如下：
（1）利润指标：“蜀汉创投”入股后“诸葛山珍”公司年均净利润不得低于2000万元，如果低于2000万元，“诸葛山珍”公司应按以下计算方式给予“蜀汉创投”现金补偿。补偿金额计算方式为：补偿金额=950万元€祝？ – 实际净利润/2000万元）。上述补偿金额从资本溢价中支出。
（2）回购约定：如果“诸葛山珍”3年内未完成“合格的首次公开发行”，则“诸葛山珍”必须以1300万元（1000+1000€？0%€？）回购“蜀汉创投”所持有的“诸葛山珍”5%股权。
如果不考虑到对赌安排的特殊性，按照一般的增资会计处理方法，“诸葛山珍”公司增资完成后，应确认：
借：银行存款——1 000万
贷：股本——50万
资本公积——950万
在“海富案”中，目标公司就采用了上述会计处理方式，海富公司支付2，000万元购买世恒有色3.85%的股权，其中按注册资本3.85%的账面价值计算所对应的114.7717万元记入新增注册资本（股本），差额1，885.2283万元形成资本溢价，记入了资本公积。实践中在私募投资方通过定向增资的方式对目标公司投资时往往存在高额溢价，通常将少量的投资款作为股本，而高额的溢价则记入了目标公司的资本公积。这种会计处理方式在我国实践中并不鲜见。②然而，《企业会计制度》第82条明确，资本公积包括资本溢价，而“资本（或股本）溢价，是指企业投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部分”。由于资本公积属于公司，包括股东在内的任何人均不得非经法定程序处置，对赌协议中的现金补偿看上去就有损害公司和债权人的嫌疑，这正是上述会计处理方式带来的必然后果。
但是，如果考虑到对赌协议中投资者权利所具有的“期权”性质，上述简单的会计处理就显得不恰当了。对赌协议是投资方与目标公司在达成融资协议时对于未来不确定情况进行的一种约定，如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，则目标公司可以行使一种权利或投资方不能行使权利。因此对赌协议可以被认为是期权的一种形式。在上述协议中“蜀汉创投”依据股权转让协议中的对赌安排实际上享有一项认沽期权（put option）。《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》第20条规定：“嵌入衍生工具，是指嵌入到非衍生工具（即主合同）中，使混合工具的全部或部分现金流量随特定利率、金融工具价格、商品价格、汇率、价格指数、费率指数、信用等级、信用指数或其他类似变量的变动而变动的衍生工具。嵌入衍生工具与主合同构成混合工具，如可转换公司债券等。”而在上述投资中，部分现金流量将随着利润指标的变动而变动，而全部现金都将随着是否完成“合格的首次公开发行”而变动。因此可以认为该笔投资实际上是一项嵌入衍生工具与主合同构成的混合工具。考虑到对赌协议中包含了三年未完成“合格的首次公开发行”则“诸葛山珍”应按固定价格回购的条款，以及未达到利润指标时的现金补偿条款，在将来可能对公司带来负的现金流，故应当确认为交易性金融负债。由于“诸葛山珍”已经完成增资程序，应当确认股本增加，但也应相应减少资本公积。
