行政职权之处分研究
时间：2021-07-02 00:01:46 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：传统上认为“行政职权不可处分”的观点，实质上与行政权、行政职权的属性存在冲突和矛盾。在行政法理论和立法、司法、行政执法实践中，广泛存在着行政职权处分的情形，而且意思自治、不确定法律概念、实质法治主义等理论和现代法治实践的客观需要，都为行政职权处分的正当性、合法性提供了内在和外在的驱动力。
关键词：行政职权；行政权；行政职权处分
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1007-9092（2014）02-0122-07
在行政法学研究中，关于行政职权是否可以由行政机关进行处分以及处分的条件和范围，一直是困扰学界的一个问题。之所以如此，主要是因为行政法理论和立法、司法、行政执法实践给出了不完全一致的结论：传统行政法理论斩钉截铁地告诉我们“行政职权不可处分”。这也成为《行政诉讼法》、《行政复议法》中不可调解制度建构的基本理论依据。而实践却又明确地出现了行政职权可以处分的许多情形，甚至有些立法也呈现出这一倾向，原因何在？
一、行政权不可处分理论的缘起
行政权不可处分论者认为，从某种意义上说，行政权是用来管理国家内政外交事务的权力，这个特性决定了行政权具有不可处分性。行政机关代表人民行使行政权，人民显然不希望行政主体把人民赋予它的权力滥用在自己身上，行政权如果可以被行政主体肆意处分，那将是对人民、社会、国家的一种大灾难。
我国较早论述“行政权具有不可处分性”的，是张尚鷟先生主编的《走出低谷的中国行政法学》一书。该书认为，作为公权力的一种，行政权具有其特殊的属性，即执行性、法律性、强制性、优益性和不可处分性。行政主体有权实施行政权，但无权对它任意处分，这是行政权力与民事权利最显著的区别。“行政权的这一特点成因于行政权力的双重性。行政权一方面是一种力量，可以管理、命令、甚至处罚被管理者，但另一方面行政权力又意味着职责，包含着某种责任，它必须要行使，否则构成失职。”该书进一步指出了行政权不可处分性包含的两项内容：“行政主体不得自由转让行政职权，除非符合法定条件并经过法律程序；第二，行政主体不得自由放弃行政职权，……”①
细究“行政权具有不可处分性”的论据与结论，可以发现两个明显的逻辑漏洞。第一，没有对“行政权”与“行政职权”两个不同概念加以区分，有偷换概念之嫌；第二，使用了“不得自由转让”和“不得自由放弃”行政职权的表达，因此，其结论应该是行政职权具有“不可自由处分性”而不是“不可处分性”。实际上，该书并未排除行政主体对行政职权进行处分的可能性，认为只要“符合法定条件并经过法律程序”，是可以“自由处分”的。
或许我们可以得出这样的推论，前引书并不主张排除行政职权的“可处分性”，其真实意图有两个：一是排除行政权在法律之外的处分性；二是排除处分的“自由性”，即行政职权必须在法律许可的条件和程序之下才能予以处分。之所以使用了“行政权具有不可处分性”的表达，或许是由于用语上的疏忽。
王学辉教授的观点也印证了这一推论，他认为行政权具有“不可自由处置性”，行政主体无权对行政权作“任意处分”。王学辉、宋玉波等著：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第132页。胡建淼教授则直接反驳了行政权不可处分的观点，认为行政权“不可处分性”并不是绝对的，“行政权在一定程度上具有可转授性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理，比如委托给民间组织、自治组织处理原本属于政府的事务。”胡建淼主编：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第208-209页。此外，更有学者从权力寻租获利的视角断言，“可交换性”是权力本身的固有特点，可以作为一种平衡各种利益关系的媒介，或一件可以买卖或交换的商品进入流通领域。林喆著：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第46-69页。转引自胡建淼主编：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第209页。
二、行政职权与行政权的关系及对民法上“处分”术语的借用
说起行政职权，不得不首先谈到其与行政权的关系。
（一）行政职权：行政权经由法律配置后的结果
从权力来源的角度上看，人民享有国家的全部主权，这些主权根据某种需要或特征划分为立法权、司法权和行政权等类别，然后，宪法再创造出具有不同功能的、代表国家的机关，并把上述权力分配给这些机关行使。其中，行政权主要被分配给行政机关。行政组织法等法律，根据宪法确立的行政权边界、划分原则、授权程序等，在创造出行政机关的同时，把行政权分别授予具体的政府机关或行政部门。一旦行政权力经过宪法、组织法和其他法律的规范（授权），它就附着在具体行政机关上，从而使得行政权力这种来自于政治主权的观念性、概括性、抽象性的事物，蜕变为一个实践性、具体化、明确化的全新具象——行政职权。“行政职权是具体的行政主体及其行政人员根据行政任务或职位而授予或分配到的行政权，它是行政权（力）的具体化，是特定的行政主体为完成一定的行政任务（职责），即组织与管理国家与社会特定的事务而享有的行政权力。”“行政权与行政职权是抽象与具体、一般与个别的关系。”王学辉、宋玉波等著：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第116页。“行政职权是行政机关主管的事项及相应的权力。”肖蔚云、姜明安主编：《北京大学法学百科全书》（宪法学、行政法学卷），北京大学出版社1999版，第621页。
这些都表明，我们应该关注从行政权到行政职权蜕变过程，以及特定语境的区别。事实上，在很多情况下，所谓“行政权不可处分”的说法，并非一个精确的表达，不过是“行政职权不可处分”的混淆而已。
（二）民法上“处分”内涵的界定和借用
“处分”这一法律概念源于大陆法系国家民法上对于民事行为的规定，一般指对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃的法律行为。我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律都使用了“处分”这一法律术语。《合同法》第五十一条、第一百三十二条《物权法》第二十条、第三十一条、第三十九条等。
