论军职罪立法的疏漏之处
时间：2021-05-24 20:00:51 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要本文指出从军事需要的角度来观察,新刑法未能在现代法治所允许的空间内,充分拓展军事刑法对军人职责行为的调控范围,疏漏在所难免。具体体现为以下三点:一是总则性规定较为粗疏;二是关于破坏军人关系的犯罪规定不够完善;三是关于妨害作战秩序的犯罪规定不够完善。
关键词假想防卫过当 双重错误 单一错误
中图分类号:E25 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-239-03
1997年刑法修订时,原有的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》经过整合后并入了新刑法,成为其中的一章。与《暂行条例》相比,该章条文数增加了6条,罪名数则增加了11个。具体说来,该章罪名的来源主要有三种情况:一是照搬于原《暂行条例》的罪名,共计20个;二是来源于附属刑法规范中的罪刑条款,共计5个;三是纯粹根据改革开放以来国情、军情变化而新增加的罪名,共计6个。由此看来,军职罪的修改并未像普通刑法那样大规模实行犯罪化,而主要是采用了法典编纂方法。整体上来看,军职罪的范围虽然相对于原《暂行条例》有所扩大,但基本上延续了旧法所采取的稀疏化、粗放式立法方式。从军事需要的角度来观察,未能在现代法治所允许的空间内,充分拓展军事刑法对军人职责行为的调控范围,疏漏在所难免。具体说来体现为以下几点:
一、总则性规定较为粗疏
由于军职罪是作为刑法分则的一章并入我国刑法典的,狭小的立法空间不可能留给军职罪过多地作一些总则性的规定。打开现有的军职罪立法,我们就可以发现军职罪中总则性的规定极其粗糙,只有四项:军人违反职责罪的定义(第420条)、战时缓刑制度(第449条)、军职罪的适用范围(第450条)、战时的界定(第451条)。事实上,由于军事利益是一种特殊法益,世界各国的军事刑法在总则中大都规定了军事刑法的适用范围、原则、军事刑罚的种类、违法阻却事由等事项。而这些规定在我们国家现有的军职罪立法中大都付之阙如,个别规定即使存在其内容也大都比较粗糙,不够精细。
如根据《刑法》第449条的规定,战时缓刑制度仅仅适用于对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,而根据刑法总则的规定缓刑不仅可以适用于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子,也可以适用于被判处拘役的犯罪分子。举重以明轻,既然对于被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人都允许其戴罪立功,那么对于被判处拘役没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人显然也应当允许其戴罪立功才是。但《刑法》第449条却将这一适用对象明显遗漏。又如《刑法》第451条对战时概念进行了界定,但这一用语远不能满足军职罪的实际需要。军职罪中个别犯罪的犯罪构成中还同时出现了“战场”和“军事行动地区”要素。如投降罪、拒不求援友邻部队罪、遗弃伤病军人罪都是以“战场”作为构成要件,战时残害居民、掠夺居民财物罪则将“军事行动地区”作为构成要件,而这两个概念却不能为战时概念所包含。“‘战区’是与‘战时’紧密相连的空间概念,而战争或武装冲突的样态又是影响‘战时’划定的重要因素。如根据战争的规模,可分为全面战争、局部战争;根据是否发生在国内,可分为国内战争和国外战争。根据不同样态来适用战时的具体规范,是战时军事刑法所必需的,而现行的立法却并未对‘战区’作明确的界定,这不能不说是一种遗憾。”
又如,为了更好地维护国家的军事利益,世界其他国家或者地区往往在军事刑法中规定一些专门的军事违法阻却事由。如战时紧急情况下为了维护战场秩序,各国军事刑法往往赋予指挥人员以即时处决权。意大利《战时军事刑法典》第241条即规定:“在当场发现在军用船舰或飞机上实施不服指挥、违抗命令、哗变或造反等犯罪或者第199条至第203条规定的敌方战俘犯罪的情况下,如果因犯罪而面临损害船舰或飞机安全,或影响其战斗效能的紧迫危险,指挥官可以立即处决或者下令处决具有明显犯罪表现的人。如果因前款列举的某一犯罪而面临损害部队或其一部分的安全的紧迫危险,该部队或该部分的指挥官拥有同样的权力。在任何情况下,指挥官应当在尽可能短的时间内向他所从属的当局汇报情况并说明理由。”
“普通刑法之总则为一般刑罚法令共同适用之原则,对于军人之犯罪,亦适用之,自毋待言,惟本法以军人基于身份及所负之任务上性质特殊,关于军事上之紧急行为,阻却违法之原因,因尚非普通刑法上各项规定所能包括。”由是看来,军职罪实有必要以专条规定军人违法阻却的一些特殊事由。而这些在我们国家的军职罪立法中却根本找不到踪影。
二、关于破坏军人关系的犯罪规定不够完善
“所谓‘军人关系’,是指军人之间的上下级关系和同级或者同事关系。对于一支专业化军队来说,军人之间的上下级关系必须始终保持清晰、有效且富有效率,以保证军政、军令系统运作的畅通和高效;同级或具有同事关系的军人之间必须注重和谐友爱,必须植基于军队团队精神与袍泽情感的发扬,以提高军队的凝聚力。故此,当代国家军事刑法普遍将破坏良好军人关系的行为规定为犯罪。”需要注意的是,笔者所要倡导构建的军人违反职责罪体系,是在军事必要的限度内,在不加重军人刑事义务负担的前提下适当地对军人违反职责罪的内容进行扩充。而绝非像意大利那样为军人构建一张严密的让人透不过气来的刑事法网。因此,绝不能在“军事专业主义”的名义下加重军人的刑事义务。原则上,凡普通刑法中已有规定的,除军事必要外不宜再作重复性规定。
有学者认为现行刑法军职罪中关于军人关系的犯罪,“仅有‘战时违抗命令罪’(第421条)及‘虐待部属罪’(第443条)2项罪名,但实践中损害军人关系的行为远不止以上两种,还包括平时违抗命令、消极抵抗或怠慢命令,以及匿名指控、诽谤、陷害、威胁、恐吓、胁迫、侮辱、殴打、斗殴或伤害等行为。对于以上不法行为,两大法系国家军事刑法大都作了犯罪规定,如意大利军事刑法具体规定了违抗罪、滥用权力罪、决斗罪、殴打罪、伤害罪、侵辱罪、诽谤罪、威胁罪等罪名。而我国军事刑法若任其泛滥,势必会动摇上令下从的军令关系及军队领导统御制度,戕害军队的团队精神与袍泽情感。因此,未来修法有必要对严重破坏良好军人关系的行为进一步实行犯罪化,以将军人关系置于军事刑法的有效监控之下。”对此,笔者认为没有必要。依照论者逻辑往下推演,举凡侵犯人身权利的普通犯罪只要有可能发生在军人与军人之间都必须一律纳入军事刑法的惩治范围,且要加重处罚。如此一来,势必令军职罪与普通犯罪的法条之间竞合现象严重,于军事必需又有何补。事实上,论者所列上述行为依照普通犯罪的规定处理即为已足。《意大利军事刑法典》诞生于1941年墨索里尼政权统治下的时代,在极端强调军事专业主义的口号下建构了这样一个严密而且严厉的刑罚制度。对此,我们绝不可亦步亦趋,以军事专业主义的构建为借口置军人于万劫不复之地。具体说来,笔者认为此类犯罪中增加规定压制申诉罪,即为已足矣。理由如下:
军队是一个阶层严密的社会组织,奉行精英主义的价值体系,阶级高低与权力大小成正比,军阶高,权力大;下级服从上级,不得违抗。上述论者所言意大利军事刑法中规制军人关系的罪刑规范即多为强调下级对上级服从义务的条文。实际上以我们的所闻所见,军队中上级戕害下级之事常有,而下级戕害上级之事则近乎闻所未闻。老兵欺负新兵,上级打压下级这近乎成了各国军队中不成文的规定,并以此来延续军队这种上令下从的阶级服从意识。西点军校所谓的“兽营训练”集中反映了军队中这种阶层意识养成的残酷性。正因为如此,现代各国无不重视军人诉愿制度的建立。“军人诉愿制度是一种‘体制内’的申诉制度,让军人因长官或同僚不当行为而觉得有冤屈,或权利、尊严和人权受损时,能有一个申诉的管道。同时,如同国家有关诉愿的制度一样,人民遭到公权力(行政公权力)的侵害时,可以提起诉愿及行政诉讼。军人——特别是职业军人——的诉愿制度亦可以和行政诉讼制度相连。如此,军人诉愿制度形成国家保障人民享有诉愿和诉讼权利体系重要的一环。”二战结束以来,一些民主国家制订的军事刑法无不把压制军人申诉的行为进行规制。如《德意志联邦共和国军事刑法》第35条即规定了压制申诉罪。瑞士联邦军事刑法》第68条也有此项罪名。
