我国劳务派遣制度的解释论与立法论
时间：2021-03-29 12:11:59 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：《中华人民共和国劳动合同法》中劳务派遣制度的主要内容包括派遣企业的能力获得制度，劳动者权利制度，用人单位、用工单位的义务制度以及义务不履行的责任制度。虽然这些制度的建立对于保护劳动者权益意义重大，但也存在以下主要不足：劳动派遣关系的规制模式选择错误；未能有效防止逆向派遣以及责任分配违背侵权法理等。这些不足导致实践中存在损害劳动者权益的事件时有发生。要解决这些问题，必须完善现行法律的相关内容：立法应彻底以“一重劳动关系说”规制劳务派遣关系；用更为严密的规范调整逆向派遣关系；无论是用工单位还是用人单位都应共同承担不真正连带责任等。
关键词：劳务派遣；逆向派遣；制度不足；制度完善
基金项目：司法部2014国家法治与法学理论研究项目重点课题“城镇化进程中的法律问题研究”（14SFB1006）
中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：（2017）07-0022-06
一、劳务派遣制度的法律文本解读
1. 经营能力获得制度
经营能力获得制度是规范劳务派遣企业权利能力与行为能力之规范体系，核心在于解决劳务派遣企业的人格构成要件，实质在于确定劳务派遣行业的市场准入资格。这一制度主要包括以下内容：
第一，经营劳务派遣企业的注册资本问题。原来我国法律规定只有最低注册资本达到50万元才能成立劳务派遣企业。而现行法律则规定只有最低注册资本达到200万元，才有资格成立劳务派遣企业。之所以大大提高劳务派遣企业成立的最低注册资本数额，其目的在于强化对被派遣劳动者合法权益的保护。劳务派遣牵涉的主体众多，利益关系错综复杂，保护劳动者合法权益是劳动法律制度构建的主要目的。而劳务派遣企业市场准入资格的严格化则能够提高用工单位对派遣劳动者承担义务的财力水平，强化其承担责任的物质基础，有利于保护被派遣者合法的劳动权益。
第二，合法的劳务派遣形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第62条、第67条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，“再派遣”、“内部派遣”和非全日制招用为法律所禁止。之所以禁止这三种形式的劳务派遣，在于它们不利于保护作为弱者的劳动者。首先，就再派遣行为所产生的关系而言，劳动者、用工单位之间不存在任何形式的劳动关系，劳动者之所以为用工单位提供劳务，其目的是为了履行他与用人单位之间的劳动合同义务。按照劳务派遣关系的法构造，由于用工单位的地位不同于用人单位这一雇主地位，尽管其可以在一定的范围内支配、使用、管理被派遣的劳动者，但没有权利再处分其与被派遣的劳动者之间的权利。禁止再派遣行为既符合合同相对性的基本法理，又可以有效防止因此而引起的法律关系混乱，使劳动者免于被用工单位不合理地压榨。其次，内部派遣行为是企业规避法律的行为，其目的在于使资方免于承担劳动法所规定的义务。为了树立法律权威，确保《劳动合同法》的有效实施并保护劳动者合法权益，该行为当然应为法律所禁止。再次，非全日制用工是一种过度灵活的劳动关系，若用人单位以非全日制用工招用劳动者，则其职业安定性以及相关权利难以实现。为确保被派遣者的合法权益，法律当然应禁止用人单位以非全日制用工方式招用劳动者。
第三，就劳务派遣可以应用的工作岗位范围而言，我国法律仅简单概括地规定只要劳动者从事的工作岗位符合“三性”要求即可，并没有像日本等诸多国家劳动立法一样对劳务派遣适用的行业范围进行明确规定。
2. 劳动者权利制度
《劳动合同法》的核心是按照有限的意思自治原则保护劳动者因劳动合同而产生的权利义务。然而，由于劳动者天然处于弱势地位，按照合同自由原则无法有效保护劳动者的劳动权益。据此，《劳动合同法》将一些本来属于意思自治范畴的约定权利规定为法定权利，以强化对劳动者的保护。
一是同工同酬权。根据《劳动合同法》第63条的规定，被派遣的劳动者享有同工同酬的权利。同工同酬权是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定的一项基本权利。为落实该项权利，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）对同工同酬权进行了细化。由于劳动派遣是一种特殊的用工形式，为保护被派遣者的合法权益，《劳动合同法》特别强调，即使被派遣的劳动者并非用工单位的正式员工，用工单位在报酬方面也应该向对待自己的正式员工那样对待他们。这是法律平等原则的基本要求。二是结社权。结社权并不是《劳动合同法》所赋予被派遣劳动者的权利，而是劳动者根据《宪法》、《劳动法》和《中华人民共和国工会法》所享有的一项基本权利。结社权是劳动者的一项基本权利，任何时候都不能被剥夺。劳务派遣关系和典型劳动关系虽然存在诸多不同，但劳动者的结社权应当不受影响并充分实现。《劳动合同法》对其结社权予以再次确认并根据劳动派遣关系的特殊性规定劳动者有选择结社权行使对象的权利。这样一来，就可以防止用人单位、用工单位剥夺劳动者的结社权。三是知情权。根据《劳动合同法》的规定，无论是用工单位还是用人单位，都对劳动者负有“告知”义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。义务主体负有的义务正是权利主体享有的权利。因此，用人单位与用工单位负有告知义务，则表明劳动者享有相应的知情权。
3. 用人单位的法定义务制度
合同自由原则要产生公平正义之结果，其前提是主体双方实力基本相当，否则，合同自由原则就成为强者盘剥弱者的利器。由于劳动者的弱势地位，其无法与资方平等协商合同条款，应约定其享有的合同权利。为实现保护劳动者权益的目标，《劳动合同法》对作为资方的用人单位与用工单位规定了强制性的法定义务。《劳动合同法》第58 条、第 60 条较为细致地规定了用人单位在劳务派遣中对劳动者应负的义务。其内容主要包括：
一是签订书面合同的义务。根据《劳动合同法》的规定，在用人单位、被派遣劳动者之间要建立劳动关系，双方必须签订书面劳动合同，且有效期不能少于2年。二是劳动报酬的支付义务。用人单位支付劳动报酬的义务履行时间是按月支付；在劳动合同的有效期内，如果劳动者没有相应工作，则用人单位仍需向其支付不低于當地最低工资标准的劳动报酬；用人单位严禁以任何理由克扣根据劳务派遣协议约定支付给被派遣者的劳动报酬。三是用人单位对劳动者负有告知劳务派遣协议内容的义务。在用人单位向用工单位派遣劳动者时，其必须向劳动者告知说明其与用工单位之间的劳务派遣协议的内容。四是用人单位的收费禁止义务。即用人单位不得向被派遣劳动者收取任何费用。五是投保义务。用人单位应该为被遣派者投保，使其享受劳动保险待遇。
