论发起人为设立公司以自己名义签订合同的责任承担问题
时间：2021-03-17 12:04:36 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要公司设立过程中,为筹办公司发起人经常以自己的名义签订合同,该类合同的责任承担问题在立法中没有明确规定,司法实践中各高院的指导意见也莫衷一是。本文从已有司法实践经验入手,借鉴国外经验,分析认为,发起人为设立公司以自己名义签订合同的,在公司成立前,签订合同的该发起人应该独自承担合同责任;在公司成立后,如果公司选择承担合同责任,可以由公司和该发起人承担连带责任,如果公司不承担合同责任,仍由该发起人独自承担责任。
关键词公司设立 发起人 自己名义 合同责任
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-082-03
公司成立之前,在公司的設立阶段,发起人经常为了筹办公司而以自己的名义与相对人签订合同,发生合同之债,如租赁房屋、买卖办公用品、雇佣员工等。由此产生的合同之债应该由谁承担以及如何承担,在《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司法司法解释一》和《中华人民共和国公司法司法解释二》中都没有明确规定,这给司法实践带来了一定的困惑。《中华人民共和国公司法》第91条规定:“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席,方可举行。创立大会行使下列职权:……(五)对公司的设立费用进行审核;”但是这里的设立费用审核会对公司成立前合同之债产生什么样的影响则并不明确。《中华人民共和国公司法司法解释三》的征求意见稿第2条涉及到了这一问题,但现在也还没有定论。笔者试着从已有的境内司法经验、国外立法例和相关学理出发,探讨发起人为设立公司而以自己名义签订合同的责任承担问题。
一、境内司法经验
设立阶段的必经性和有关法律的缺失,使得司法实践中出现了大量的该类案件,关于发起人为设立公司而以自己的名义签订合同的责任承担问题,一些地方高级人民法院的审批指导意见做出了相应的规定。
2003年12月18日颁布的《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》第1条规定:“因公司的出资人或发起人设立公司的行为所产生的对外债务纠纷,在公司成立之前的,比照合伙关系处理,由全体出资人或发起人连带承担责任;在公司成立之后的,则由公司承担。”
2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过的《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第37条规定:“公司发起人以自己名义为公司设立行为的,债权人可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司的,债权人可以选择该发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事责任,但债权人一经选定被告后,不得再行变更。”
2006年12月26日山东省高级人民法院审判委员会第68次会议讨论通过的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第2条规定:“发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的,由该发起人承担责任。但公司成立后对上述合同进行确认,或者已经实际享有合同权利的,合同相对人在知道该事实后有权选择公司或该发起人主张权利,但一经选定不得变更。”
发起人为设立公司而以自己的名义签订合同的责任承担问题涉及5个主要的关系,上述三个指导意见对这五个关系的定性都不尽一致,差异非常大。
第一是签订合同的该发起人与合同相对人之间的关系。第二是签订合同的该发起人与其他发起人的关系。第三是该发起人与成立后的公司的关系。上海市高院的指导意见规定,公司成立后,不论成立后的公司实际上是否与该合同有关,债权债务直接无条件的转移给公司,二者之间存在必然的合同继承的法律关系;江苏省和山东省高院的指导意见规定,公司成立后,公司可以有条件的选择的继承公司设立中的合同之债,如果公司选择不继承之前的合同之债,则公司与该发起人之间无任何法律关系。这三个关系涉及到对合同当事人的认定问题。江苏省和山东省的指导意见里,认为该发起人与其他发起人之间如无约定,并不因共同承担设立事务而直接具有连带关系。在合同上签字的当事人即为合同双方当事人,根据合同相对性原则,首先由该发起人承担责任。而上海市的指导意见里,则将发起人之间的法律关系视为合伙关系,将签订该合同的发起人视为合伙的代理人,将合同双方当事人视为相对人与发起人这一“合伙”。
对以上三个基本关系的处理不同,又引起了对下面两个关系的定性不同
第一是其他合伙人与合同相对人的关系。如果将发起人之间认定为合伙关系,则其他发起人作为合伙中的一员,需要对合同相对人承担连带之债。如果认为发起人之间无法律关系,则其他合伙人与相对人之间没有法律关系。
第二是成立后的公司与合同相对人的关系。如果规定公司成立后,债权债务直接无条件的转移给公司,那成立后的公司必然与合同相对人产生债权债务关系。如果,成立后的公司并不必然继承合同之债,那成立后的公司并不必然与合同相对人产生债权债务关系。
二、国外立法例
关于发起人及成立后的公司对公司成立前以发起人名义签订的合同的责任承担问题,各个国家公司法的立法规定和学理认识也不尽一致。
佩林斯在《英国公司法》中认为,组成法人组织前的合同只能约定合同的相对方,而不能当然的约束成立的公司。他如是论述道:“组成法人组织前的契约是指在公司组成以前,以及作为组成公司的筹备工作而签订的契约。”他建议“在组成法人组织前应尽可能避免签订契约,因为一家公司在组成法人组织以前不能签订契约或者从事任何具有法律效力的活动。这样,在组成法人组织时,公司就不会受到该项契约的束缚。”佩林斯认为在以下两种情况下,公司也不当然继承合同债权债务,两种情况为“(1)公司根据契约而行动,相信它具有约束力,(2)它取得了签订契约的利益”。2006年《英国公司法》原封不动的保留了1985年《英国公司法》中的以上条款。
与1985年《英国公司法》规定相似的还有《1972年的欧洲共同市场法》,其第9条第2款规定:“如果契约是由一家公司或该公司代理人在公司组成以前签订的,则该契约就作为该代理人所签订的契约而生效,而且不得由他个人负责,除非有其他相反的协议。”
《韩国公司法》第322条规定:“1.关于公司设立,发起人怠于执行其任务时,该发起人对第三人承担连带赔偿损害责任。2.发起人因恶意或者重大过失怠于执行其任务时,该发起人对第三人也应承担连带赔偿损害责任”。
以上的境外法律规定的侧重点和规定的内容不尽一致。《英国公司法》的规定难免对发起人过于苛责,原则上都是由签订合同的该发起人承担责任,即使在公司取得了签订协议契约的利益的情况下,公司也不当然承继合同债权债务。这侧重于保护公司的利益。与此不同,韩国立法规定了成立后公司对合同的责任,同时,还规定了发起人的连带责任。这有利于全面实现债权人的利益,同时还有利于防止发起人在公司设立登记前进行不必要的举债以增加公司负担,或者以组织股份有限公司作为欺诈钱财的手段。
三、学理分析
发起人为设立公司以自己名义签订的合同涉及公司成立前后两个时间阶段和5个主要的法律关系。本文将公司成立前以发起人自己名义签订的合同责任承担问题分为公司成立前和公司成立后两个阶段来讨论。主要从对这五个法律关系的认定着手,判断谁应该对该合同之债承担责任,以及如何承担责任。
