衍生金融产品法律问题浅探
时间：2021-03-07 08:01:26 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]我国关于衍生金融商品的相关法律只有2004年3月1日开始实施的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》。我国不是巴塞尔协议的成员国，所以，巴塞尔协议中相关的规定也不能直接适用，况且我国对银行的严格限制的局面并不能一时转变，所以衍生金融商品的相关法律问题亟待完善。
[关键词]衍生金融商品法律问题风险
一、衍生金融产品法律框架文件
根据西方发达国家的衍生金融商品的法律规制体系，“金融衍生产品交易的方式分场内交易和场外交易两种方式。交易文件表现为标准合约形式，场内交易使用的是由交易所提供的标准合约，场外交易使用的是由国际组织制定的标准合约。在实践中，金融衍生交易多为场外交易，由于交易的复杂性，涉及到许多法律问题，为了减少因法律不清晰可能导致的纷争，交易双方多采用一些国际机构制作的标准文件即主协议，就如在国际贸易中使用具有约定含义的贸易术语。目前，最广为使用的是国际掉期和衍生工具协会制作的主协议。国际掉期和衍生工具协会制作的1987年版和1992年版的ISDA主协议在国际衍生交易中广为使用。通常，主协议对交易中所涉及的共同问题和条件作出规定，一般包括陈述与保证、义务、违约事项、终止及提前终止、提前终止的支付计算、适用法律和司法管辖选择等条款。此外还有一些选择性条款，如交叉违约，供交易双方选择适用。除主协议之外，还存在着其他交易文件，最常见的是补充安排及交易确认书。交易双方通过补充安排，首先，就具体交易对主协议中选择性适用条款作出选择并就其他事项作出补充规定。其次，修改主协议以反映交易双方的地位、信用度和交易关系。一般情况下，上述主协议及其补充安排、确认书构成了金融衍生交易的基本文件。这些文件作为一个整体约束着交易的双方。鉴于交易的多种潜在风险，交易双方通常会在签订主协议的同时，达成信用支持文件以对交易项下的支付义务提供担保。信用支持文件是一种具有担保性质的文件，包括保证协议、保持良好财务状况协议、担保协议、质押协议、信用证等。
二、衍生金融商品的风险及其法律应对
衍生金融商品产生的初衷在于金融机构利用衍生金融商品来规避自身的风险，实现套期保值。但是当衍生金融产品一进入市场，它立即从原来的工具变为了商品，套期保值的初衷被一些投资主体变成其赚取高额利润的工具，通过买卖对于外汇，利率，以及指数涨跌的预测而赚取高额利润。“由于期市保证金制允许以5元-15元的本钱做100元的交易，可以下小本而获大利，从而有大批的行情预测者涌入期市。”“许多衍生金融工具除了具有避险功能外，还有高额盈利创意，因此衍生金融市场又成了投机活动十分活跃的场所。有序管理的衍生金融市场将是有效分解风险的‘污水处理厂’，混乱无序的衍生金融市场则成为全球经济的总污染源。”根据国际证券事务委员会和巴塞尔委员会的概括，衍生金融产品主要涉及几种基本风险：
1.市场风险。即市场价格变动的风险。市场价格变动是国际经济交往中经常出现的情况，股票价格、外汇牌价等也是每天都在变动的，但是，衍生金融工具的出现，放大了市场价格的变动，大大增加了市场价格变动的风险。以股票期权交易为例，如果期权出售人认为股票会按照自己的预期的幅度涨或跌，就在预计的幅度内敲定一个价格和期权购买者在约定的期限内进行买或卖一定股票的交易，如果预计成功，股票上涨或者下跌到预计的价格，期权出售者便获得多倍于按照股票市场交易所获得的利润。
对于这种风险，可以采取控制交易价格的方式进行控制，以免投机者多次操作，在短期内聚敛大量资金，也可以减少投资人在短期内血本无归的风险。涨跌停板的规定就相当必要。同时，为了避免市场价格不正常的变动，应避免人为的操纵市场价格。我国自1999年9月1日起实施的《期货交易管理暂行条例》中就有紧急措施的规定，并应立即报告中国证监会，这些都是控制市场风险的法律规定。
2.信用风险。即因一方违约给另一方造成损失的风险。保证金制度，是场内交易履约保证，并且场内交易由相关的违约规则：会员在期货交易中违约的，先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应以风险准本金和自由资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。对于场外交易，担保成为用于场外交易的信用风险削减手段。“担保文件通常是以信用支持文件的形式出现。ISDA起草的标准信用支持文件之一ISDACSAE English Law Transfer Annex规定，设定担保时，担保物的所有权是转移的，而我国担保法的规定不得约定转移担保物的所有权，这样，担保权人基于所有权转移而可能对担保物进行的处置行为的法律效力就值得质疑。一方面，没有所有权，处置权就自然受限制；另一方面，在破产程序中，非经破产清算人的许可，担保权人也不得擅自处置担保物。这就要求我们在处理衍生金融产品交易时应该特别处理，或者作出特别规定。协调这种矛盾。
3.流动风险。即衍生金融工具持有者无法在市场上找到出仓或平仓机会的风险。通常，标准化程度高，交易市场规模大的衍生金融工具交易者容易找到交易机会，流动性风险较小。相反，标准化程度低、市场规模较小的衍生金融工具，则具有较大的流动性风险。所以在进行衍生金融产品交易时，应该对所接受的金融产品有很好的了解，做足准备，法律也应该有相关的模型规定。《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第二章，第7条，第一款第（四）规定：应具有从事衍生产品或相关交易2年以上、接受相关衍生产品交易技能专门培训半年以上的交易人员至少2名,相关风险管理人员至少1名,风险模型研究人员或风险分析人员至少1名；……这里对风险模型研究人员和风险分析人员作了规定，由相关专业人员的分析才能提高标准化程度，才能有效避免流动风险的产生。
4.法律风险。即衍生金融工具的交易因无相应的法律可以引以保护而遭受损失的风险。由于衍生金融工具的不断创新，相关的法律不好判断，传统的国际冲突法规则在判断准据法时遇到了困难。“法律和管辖选择对从事跨国性衍生交易的意义尤为重要。错误的或者不明确的法律选择直接威胁到交易的有效性和强制执行力，而不当的或无效的选择管辖会使交易暴露于多重管辖的不确定性之下，直接影响交易双方在交易项下的重大利益。”ISDA主协议附件规定英国法或纽约州的法律作为主协议的准据法，原因在于美国和英国聚集了从事全球金融衍生交易的大多数金融及投资机构；更重要的是由于这两国在金融衍生交易方面的立法相应完备和现代化。我国机构进行境外金融衍生交易时，通常也在附件中选择适用英国法律或美国纽约州的法律。根据我国《合同法》第126条的规定，涉外经济合同的当事人可以自行选择合同的准据法。所以这种选择是有效的可以得到承认和执行，这就有效地避免了法律风险。
5.操作风险。即因操作上的错误，交易系统或清算系统的故障而给交易者造成的损失。这种风险属于技术风险，谁有过错谁就应承担不利后果。
三、衍生金融工具银行混业经营与巴塞尔委员会监管措施
1988年发布的《巴塞尔报告》中将部分衍生金融工具作为银行风险资产在衡量银行的资本充足率时加以考虑，为了弥补《巴塞尔报告》的不足，巴塞尔委员会于1994年、1996年和1997年先后单独或与其他国际监管机构联合发布衍生金融工具监管措施，具体包括：1.强调银行（包括经营衍生金融工具的证券商）应建立完善的内部控制系统，建立以控制衍生金融工具的市场风险和信用风险为主的自律性风险评估、管理组织。2.强调资本重组要求的重要性，为银行提供了评估市场风险的标准模式并规定了相应的资本金要求。强调以内部风险管理为主体的自律性监管方向，并为银行备至了建立内部风险管理系统的标准模式。3.监管当局应有权制定于银行的表外业务风险相对应的资本比率和风险准备金要求，以便有效限制银行无限扩大表外业务，增加风险；有权从银行获得充分、及时的信息，以便正确评估利率风险，流动性风险等，尤其是对国际金融秩序的稳定有重大影响的跨国银行活动，规定了与巴塞尔资本充足率标准及其补充协议相符的监管原则，并要求监管机构之间应建立密切的经常联系，相互交换监管信息。4.要求银行董事会和高级管理层应明确衍生金融工具的内在风险及其运用目标，应定期审查复杂的衍生金融工具的交易，并对其制定明确的利率风险管理政策和计划，确保拥有一套严密的利率风险衡量系统，保证能及时捕捉和准确评估所有重要的利率风险。银行应有一套充分周密的内部控制系统，规定明确的利率风险暴露限额，健全完善的风险监控程序，建立有效的信息系统。
对于证券、保险、基金等机构的衍生产品交易业务，相应的监管部门尚未出台监管规定，对这些机构是否可以开展衍生产品交易业务上没有明确的说法。为了此类机构更好的适应市场发展的要求，有效的规避经营风险，准许其作为“终端用户”以避险为目的开展衍生产品交易也将是一个必然的趋势。我国应顺应世界金融业的发展趋势，逐步实现本国金融业由分业经营向混业经营方向的转变，并最终实行金融业混业经营机制。只有这样才能更好地面对金融创新，才能更好的应对入世后金融业所面临的挑战和机遇。同时应采纳巴塞尔协议中较完善和统一的对于金融监管的相关规定，才能更好的迎接衍生金融产品的诞生。
参考文献:
[1]陶修明.国际金融衍生交易的相关法律问题..
[2]刘丰名.国际金融法.中国政法大学出版社,2002.381-386.
[3]李国安.国际货币金融法学.北京大学出版社, 1999. 553.
