司法架构流动性的比较表达
时间：2021-03-06 00:00:37 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】法律变迁过程中不可避免的是其稳定性空场：法的周延性保存及其关涉的司法制度的良性运作、以权力分立为民主化基础的代议制政体的权威来源、法律功能与社会事实间的张力关系及法律性质的是非评断标准等的发展里路选择均由此自然延伸。为厘清英美法系法律生长过程中的司法状态及其配套框架，本文以《法律的生长》一书为基础作文本分析，结合美国20世纪30年代的司法制度，浅议法律流动性的西方话语，以期对我国立法、司法制度的发展有所裨益。
【关键词】司法制度 流动性 法律生长 比较法
笔者所作的阐发源于对《法律的生长》一书的思考与感悟，此书的作者是美国的本杰明-内森-卡多佐，他是美国20世纪30年代最高法院的法官，因此该书的论述也是通过其从业法律几十年与美国法律制度互动，结合当时其所处的特殊时代背景，对20世纪早期美国法律和司法界所面临问题的讨论。
尽管作者所讨论之问题距今已有些久远，但是由于法律的继承关系和经济全球化所带来的全球化挑战，他所关注的问题在一定程度上具有普遍性。对他所关注的问题----司法权的合理定位、法官的角色和职责、衡平法的稳定与发展之间的冲突、司法的艺术、法律职业共同体和法律教育，无不是我们当下要解决的和近年来有关司法改革的讨论中所关注的热点问题。因而卡多佐从一个法官的视角所提出的这些问题无论是对于我国的法学界还是司法界都具有某种程度的启迪意义。
作者在本书中的视角很多，但是鉴于笔者有限的学识以及所理解到的本书论述红线----法律的生长，仅从法律的稳定和发展之间的冲突这一问题展开论述，并结合中国当下的法律发展现状提出一些自己浅薄的看法。
一、本书中作者对于美国20世纪30年代法律制度的反思
（一）作者对于法律制度的基本立场
卡多佐所生活的时代的美国历史上人才辈出的时代，大法官、法学家霍尔姆斯早于卡多佐，卡多佐正是接替霍尔姆斯退休的空缺才出任最高法院法官的，霍尔姆斯的实用主义、现实主义态度也深深影响了卡多佐。法学家庞德、现实主义的代表人物格雷都早于或与卡多佐同处于一个时代。这些与之比肩的大师们的思想和人格深深影响着卡多佐。因此他毕生在法律事业中所遵循的是实用主义和中庸的路线，即努力在社会需要和司法传统的张力中寻求某些妥协和平衡。
（二）作者基于此立场在本书中对于美国法律制度的反思
从本书的书名以及目录之中大概也能感悟到作者的基本立场，即强调法律的实用效用，而并非将其束之高阁，空谈法律的崇高价值。
基于此，他首先提出要将现有的法律进行确定性的科学重述，以达到使法律工作者能够更好的统一适用法律的目的。他认为这一工作是及其必要的，因为美国是判例法国家，当一个冲突出现时，法官首先需要从积淀几百年的冗杂的判例之中寻找最大程度相似的权威案例来帮助其进行裁判，在与先例的对照基础之上，法官再基于自身的经验对待于裁判的案件进行具体分析做出判决，这其中必然掺杂着法官“创法”这一事实。这一工作无疑是浩大的，而且对于公民来讲也具有极大的不确定性，不利于发挥法律的指导作用。而对法律科学的重述在推进确定性和理顺杂乱无章的判例上，将被证明是一种举足轻重的力量。就此而言，似乎作者很强调法律的确定性，但事实并不是这样，作者所谓的确定性只是就当时美国法律制度司法者所追求的他所不认可的确定性而言的，他认为法官裁判仅从以地区为单位的判例中寻求所谓的“确定性”，只会将其束缚于一定辖区内的统一，长此以往，便无法与法律本身的真实性和原则相一致，并且会越走越远，最终导致的结果是偏离法律的正常轨道。因此对法的重述是为了将法律的确定性得以统一，但是不能停留于此，还要“通过重述清理地上的垃圾，使我们能够总结自己的得失，获取平衡，重新出发”。由此可见，作者强调的重述并非使法律绝对的“确定化”，而只是其漫长生长过程中的短暂停留。他所引述的庞德的“法律必须稳定，但不能一成不变”支撑了其这一观点；从作者对法律的基本立场而言分析，其坚守的实用主义和中庸主义，也就是说法律要向实用化、确定化发展，但是又不能绝对化，因此，得出此观点也就不足为奇了。
法律要在重述之中生长，但是又不能任其发展，还需要遵循其“生长原则”，鉴于此，作者又提出了其第二个观点，即建立一种有助于法律生长的法哲学的需要。法哲学为我们提供了有关法的含义及法的起源等诸多本源性内容，通过法哲学，我们能够了解什么是法，在此基础上才能了解它的发展，而且法官在裁判时也需要在法哲学的引导之下使判决结果具有权威性和确定性。也就是说，作者主张法需要通过重述生长，但是需要在法哲学的引导之下生长，而不能任其肆意的发挥。他看到了美国法院和记录在案的判决已经有好几百年的历史，但是由于缺乏一种公认的法律哲学，以至于法官坚信无疑的正确方法，却遭到了另外一些有能力又有良知、声称那些方法错误的人的挑战。因此，对于确定规范法官裁决方式的基础性的、可支配性原则，成为迫在眉睫的工作。
二、对作者观点的部分评判
首先，我是很认可作者实证主义的立场的，法律是为我们的社会服务的，而且应该随着社会的发展变化而不断生长。作者强调法律应在对其重述的过程中生长，对美国现有法律制度的重述工作，鉴于美国法律制度现状而言确实很有必要，就其可行性和权威性而言，作者也提到已建立美国法律研究所，并且重述工作已经有了显著的进展，但可想而知此工作的浩大性和艰巨性。在重述和整理过程中必然会发现大量冗杂的判例的冲突，此时需要借助法哲学的思想对大量的判例进行筛选和分类，理顺制度关系，从而获得一个相对确定性的制度体系推动司法裁判工作的顺利进行。
其次，作者站在实证主义的绝对立场，对“自然法”的价值完全忽视，我认为其有些极端。自然法和实证法的关系历来是众多的法学家争论不休的话题，二者至今在我们的现实生活中还发挥着不同程度的作用。自然法学派否认法的独立性，法应从属于更高的行为标准和价值追求，因此“恶法非法”是其坚守的观点；而实证法学派承认法的独立性，认为应该仅从现实生活中真正运行的法律为视角来分析法律，不应该从此之外去寻找法律，因此“恶法亦法”是其坚守的观点。这两种观点看起来是对立的，但是他们不应该绝对对立，而应该在对立中把握其平衡点，在二者相互作用中发挥法律的最大效用。举一个简单的例子：一个出租车司机为了救一个濒临死亡的乘客连闯了三个红灯，此时的交管部门是否应该对此出租车司机进行责罚？从自然法学派的观点来看，是不可罚的，因为司机闯红灯的目的是为了更快的将乘客送往医院救治，如果没有这一客观前提，可能违法的事实就不会发生，司机的行为遵从了人道主义的价值规则，不应罚的结果似乎成立了。但是从实证法学派观点来看，法律具有普遍性，不应该为一个个例而违反其普适性准则，交通管理部门的法规就是为了规范交通运输秩序而立的，违反就应该受到责罚，不看其主观违法的意图是否正当，如果法对此都要逐一进行评价的话，那么法律的统一性就得不到保证，从此角度出发，似乎又该罚。如果我们遵从卡多佐的极端实证主义观点，应该按照法律严格对司机进行相应的责罚，事情的处理应到此为止。可是这样的一个处理结果会导致一个极端恶劣的社会导向，司机下次在人的生命价值和交通秩序管制面前抉择时会有犹豫，甚至会选择抛弃人的生命价值去遵从交通管制秩序，这样的一种价值选择无疑会造成社会的动荡，不利于社会的发展。因此，我们应该在二者之间寻找某种平衡点来发挥法的效用。或许司机可以在被交管部门受到责罚后从其他方面对其进行相应的补偿来鼓励其行为，我想这就是二者发挥效用的不同方面，自然法于此可以对实证法进行很好的补充从而促进实证法的生长。
