论刑事和解的实体法构建

时间：2021-03-03 20:11:10　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：基于实体与程序的一般关系、刑事和解的实体法缺位、刑法解释的张力不足以及实体方面的研究薄弱，必须转换视角，从程序转向实体。刑事和解的实体法定位路径存在责任中心与量刑中心之争，可依据能否发挥刑事和解的刑罚宽缓化功能、对理论和实践的影响大小以及是否与程序法相衔接等标准进行选择。应在刑法中确立刑事和解的法定量刑情节地位，并对刑事和解内涵、从宽处罚功能等进行完善。刑事和解全面入“刑”，对于实现刑事实体法与程序法良性互动、推进刑事和解良性运作意义重大。
　　关键词：刑事和解；法定量刑情节；实体法；程序法
　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）05?0139?06
　　刑事和解于2012年率先载入刑事诉讼法修正案。新修订的《刑事诉讼法》特别程序编第二章规定的刑事和解程序，内容不仅涉及程序法，更关乎实体法①。刑事和解的入“刑”，只规定在刑事诉讼法中是否正当？刑事程序法规定后，刑事实体法是否还要规定刑事和解？脱离刑事实体法的刑事和解程序能否 “独舞”？笔者主张，应当将刑事和解纳入刑法，实现刑事和解全面入“刑”。
　　一、构建刑事和解实体法的必要性
　　（一）实体法与程序法血肉相连，不可或缺
　　刑法和刑事诉讼法都是围绕刑罚权展开的，二者关系密切。关于实体法与程序法的密切关系，马克思的经典论述是：审判程序和法二者的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。[1]与马克思经典论述相印证的首先是，我国《刑事诉讼法》第1条明确将“为了保证刑法的正确实施”规定为其立法目的。刑法是刑事诉讼进行的内容和实体依据，没有刑法，刑事诉讼就失去目标和意义；刑事诉讼法是刑法正确实施的保障，没有刑事诉讼法，刑法就是一纸空文。刑法和刑事诉讼法之间是内容和形式的统一，是任务和方法的统一。[2]刑事诉讼法是为实体刑法服务的，规定了刑事追诉机关的职权范围，通过生效判决恢复被破坏了的法秩序。[3]（22）前述立法规定和理论阐释，都表明实体法与程序法密切相关，刑事诉讼法必须以刑法为实体依据，涉及定罪量刑实体性的内容，必须有相应的刑法规范。关于有学者提出程序创制实体等新见解，②笔者认为，其论说可以拓宽视野，其确立刑事诉讼法的程序自身的独立价值和树立起研究者“自信”的出发点和归宿也无可厚非，但程序创制实体的观点经不起推敲。一方面，由于实体法与程序法存在权限界分：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，即规定什么行为构成犯罪和如何对犯罪进行惩罚，或者规定何种行为必须受到惩罚和惩罚程度应该多大；刑事诉讼法是规定刑事诉讼程序的法律，即规定公检法机关等专门机关和诉讼参与人围绕追诉犯罪、追究刑事责任开展的各种刑事诉讼活动的方式、步骤，“它以确定刑罚权之有无及其范围为目的，系一种行法法”。[4]显然该观点未遵循程序法与实体法的权限划分原则。另一方面，该观点并不带有普遍性。在法律的历史发展早期以及英美法系，存在这种现象，但于今天，尤其在大陆法系国家，事实并非如此。论者也坦言，大陆法系国家实行成文法，诉讼本身不能直接创设法律。[5]综上，实体法与程序法存在权限界分，刑法和刑事诉讼法必须遵守法律权限界分要求。刑事诉讼法只能规定程序和程序性结果，而不能规定实体性结果；刑法规范是刑事诉讼法规范的前提，而不是相反。如果程序法于实体法对实体内容未做出规定之际，通过某种程序创设某种实体制度，不具有正当性、合法性，至多是可以产生良好实体效果的“良性违宪立法”。
　　（二）目前处理刑事和解的依据缺乏
　　在刑事和解改革实践中，公检法三机关都有权处理刑事和解。公安机关的处理方式有两种：撤销案件和移送审查起诉并建议从轻处罚；检察机关的处理方式有三种：退回公安机关并建议撤案、不起诉和起诉并建议从轻处罚；法院的处理方式是从轻处罚。[6]（163?169）2012年的刑事诉讼法修正案，在一定程度认可刑事和解实践处理方式的同时，做出两点修改：一是取消了撤销案件的处理方式，二是将从轻处罚变更为从宽处罚。无论作为实践处理方式还是制度处理方式，撤销案件和不起诉显属程序性结果，但它们具有实体意义；从轻处罚或者从宽处罚承载着实体性规范，涉及到实体内容的改变，当属实体性结果。由此，在新刑事诉讼法视域下，刑事和解的实体性凸显。对于这种实体性制度，应当由刑事实体法加以规定。然而，刑法并无刑事和解的明文规定，刑事和解的实体法缺位。当然，刑法也没有独立的“从宽处罚”的规定，因此，无论是刑事和解的实践处理方式还是法定处理方式，都存在实体刑法依据缺乏的问题。
　　（三）现行刑法解释的张力不足
　　那么，现行刑法能否解释刑事和解的处理方式？有学者认为，对于刑事和解的从宽处理包括实践中对犯罪人不予刑事追究，在实体法上无论援引哪条都没有说服力。[7]笔者对此表示赞同，认为在解释学上，现行刑法也存在张力不足的问题，难以将刑事和解纳入射程之内。
　　一是关于撤销案件。撤销案件承载着非犯罪化功能，即无罪评价。刑法规定的无罪情形，主要是正当防卫、紧急避险和第13条“但书”。显然，刑事和解与正当防卫、紧急避险无关。涉及到的主要是刑法第13条“但书”规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。尽管其中的“情节显著轻微”存在诸多问题，[8]在法定犯罪概念没有删除但书规定的情况下，刑法第13条“但书”仍然具有出罪功能，将属于“情节显著轻微危害不大的行为”排除在犯罪之外，即符合“但书”规定的行为不构成犯罪，而纳入刑事和解的行为是以构成犯罪为前提的。因此，刑事和解不符合“但书”规定，没有适用刑法第13条“但书”的空间，这是当然解释的结论。
　　二是关于不起诉。由于纳入刑事和解的行为事实清楚、证据充分，显然不适用证据不足不起诉，也不适用法定不起诉。至于酌定不起诉，涉及到的是刑法第37条。③从体系解释看，第37条位于刑法总则第三章第一节刑罚的种类最后一条，规定的是非刑罚处罚方法，因此可以认为，刑罚和非刑罚方法同属犯罪的处置方式或者法律后果，二者系并列关系。无论刑罚种类或者非刑罚方法种类，刑法均有明确规定，但并无刑事和解的规定。如果刑事和解属于非刑罚方法，它应是非刑罚方法的下位概念，与赔偿损失、赔礼道歉并列。但根据刑事和解实践和刑事诉讼法规定，刑事和解是采用赔偿损失、赔礼道歉等方式进行的，表明刑事和解不是与赔偿损失、赔礼道歉并列，而是赔偿损失、赔礼道歉的上位概念，从而与刑罚、非刑罚处罚方法相并列。这必将引起刑法理论和刑事立法的巨大变动和调整，已不是刑法第37条所能容纳和承载的。从限制解释看，第37条中的犯罪情节应限于犯罪中情节，不包括犯罪后情节和犯罪前情节。如果对这里的犯罪情节不做限制，不仅其范围宽泛，而且混淆定罪情节与量刑情节，还与本条中的“可以根据案件的不同情况”重复。刑事和解显属犯罪后情节，在是否需要判处刑罚时使用一次，在确定具体非刑罚方法时又使用一次，就会导致刑事和解重复使用或重复评价的问题。此外，这里的犯罪情节轻微属于一种质的判断，因为只有通过确定行为人是否具有“情节轻微”性质，才能决定是否需要判处刑罚，决定刑罚权是否动用。

推荐访问:实体法和解构建

论刑事和解的实体法构建

最新文章

热门文章