证券跨国发行中属人法的确认标准及中国的实践
时间：2021-02-28 16:25:41 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：境外法人从事跨境证券发行的资格各国均适用该法人的属人法，对于法人的属人法各国在立法上有成立地和所在地两种依据，而后者又发展出营业中心地和管理中心地两种立法模式。国际性相关条约的规定以及很多国家都采取了结合学说。大多数国家关于法人属人法的适用范围采取简单列举和详细列举两种方法。同时，各国都在法律中对境外法人跨境证券发行的权利能力与行为能力作了限制的规定。中国对证券跨国发行人的国籍仍采用单一的设立地标准。关于法人属人法的适用范围，中国《民法通则》没有相关的规定。在对境外法人属人法的限制上。中国民法通则及其解释只做了原则性的规定。笔者认为可以考虑在民法典的涉外篇中加入对境外法人的能力应受作为行为地的中国法律的规制这样原则性的规定，同时在各个领域的法律上，对于境外法人的具体资格与能力进行详细的规定。
关键词：证券跨国发行；中国；属人法；主体资格；确认依据
JEL分类号：K4 中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2012)02-0083-04
证券跨国发行面临的首要法律问题是保障发行人具备股票上市地、发行地公司法和证券法所认可的主体资格。在自然人属人法的确定上，起连接点作用的主要是国籍与住所，而境外法人从事跨境证券发行的资格问题，各国均认为其应适用该法人的属人法，但对于法人的属人法，各国在立法上主要有成立地说和所在地说两种实践。境外的自然人、法人与非法人组织在国内进行民商事活动，自然会引发其在国内的主体资格与能力的法律冲突问题，只有解决了这个问题，境外法人与非法人组织才能有权在国内从事证券发行等活动。
一、证券跨国发行人属人法的确认依据
注册地：英国国际私法学家P.M.North和J.J.Fawcett认为，每个人，不管是自然人还是法人，在出生时都根据当时有效的法律拥有一个原始住所。对于自然人而言是其父亲的住所，对于法人而言是其出生的国家，也就是其成立时的国家。法人依据哪一国家法律登记而成立，就具有该国住所，并以住所地的法作为法人的属人法。以法人的注册地法为其属人法主要是英美国家的做法。
该方法优点是成立地确定不移，很容易辩识，同时也能为人所共知。缺点是：法人可能根据某一国的法律而设立，但却在另一个国家进行主要的经营与管理活动。以成立地法为法人属人法为当事人提供了规避法律的机会，从而使得相对人或者国家的利益受到损失。这些现象已经屡见不鲜了。
行政中心地：法人的行政中心地一般是法人的董事会所在地。该学说主要理由：一是法人的管理中心是法人首脑机关所在地，以该地为其住所地方便进行征税等监督管理活动：二是法人的管理中心地形成了指导其活动的决策和决议，使得法人的意志独立于其成员的意志，拥有了独立的法律人格。该学说目前得到了欧洲大陆国家和其他地区很多国家的支持。
该学说优点是在一定的程度上体现法人与其所选择法律之间的真实联系，解决了成立地标准所具有的弊端，同时也能为人所知，具有稳定性，便于查对。缺点是法人可以随意变更其管理中心地以变更住所和规避法律，而且在现代社会法人的管理中心可以有多个，往往容易给当事人提供进行法律欺诈的机会。
营业中心地：营业中心地是指公司进行生产、交易、投资或其他活动的地方。其理由：一是法人在其营业中心的活动实现了法人的目的，体现了法人的职能；二是营业中心地相对比较稳定，不会发生法人为进行法律规避而任意改变营业中心的情况；三是有利于营业地国家对法人的生产经营活动进行控制和管理。该学说为许多法国知名学者所主张，并被少数法国与美国的判决所采纳。
这个标准在某种程度上可以解决成立地与主事务所在地标准可能具有的缺乏真实联系而为当事人提供了法律欺诈的机会，因为法人的营业中心所在地本身带有一定的客观性，某些时候它可以真实的反映出法人与特定国家之间的密切联系。但法人可能具有一个以上的营业地且规模、实力都很均匀，要确定营业中心比较困难。而且营业中心地也可能会随着法人经营战略的改变而改变，因此该学说在实践中很少为各国采用。
结合说：单一的法人属人法的确定标准都存在着容易导致特定法律与法人之间缺乏真实联系的弊端，因此一些国家采取了两个或两个以上的标准相结合的方式。意大利1995年《国际私法制度改革法》第25条规定：以公有或私有体制为基础的公司、社团、基金会及其他机构，即便尚不具备社团的特征，应由其成立地所在国的法律支配。但如果其总部或主要工作机构位于意大利，则应适用意大利法。瑞士1987年《国际私法》第154条：公司由公司成立所依据的那个国家的法律支配；公司不符合该法律规定的公司或登记的条件时，由公司事实上的管理国家的法律支配。瑞士在1989年的《联邦国际私法典》对法人属人法的转换也做了专门的规定。而美国《第二次冲突法重述》第304条规定：公司设立地州的本地法决定股东对公司事务管理的参与权、利益分配权、公司解散后资产的分割权、以及发行新股的权利。但在非常情况下，就该特定问题，按照第6条规定的原则，另一州与该股东及该公司有更为重要联系时除外，在此情况下，依该另一州的本地法。
相关国际性合约的规定：国际公约在法人属人法的确定上一般也采取结合标准。如1968年在布鲁塞尔订立的欧共体《关于相互承认公司和法人团体的公约》规定：受民法或商法支配的公司，包括合作社，只要它们依据一成员国法建立。根据该国法具有人的权利义务能力，且登记办事处在共同体内，都应在其他成员国承认。其第4条：任何缔约国可以声明，对其领土内有事实上的注册住所(即管理中心)的属于公约第1条和第2条规定的公司和法人，即使此公司或法人是依另一缔约国的法律而设立，可以适用其认为必要的国内法。由此可知，公约采取以成立地标准为原则，以实际管理中心地标准为例外的结合方式来确定法人属人法。WTO的《服务贸易总协定》第28条将对外国法人的判定采取了成立地和营业地相结合的方法，并在通过商业存在提供服务时再附以资本控制说加以判定。而1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》第25条第2款则采取了控制说。海牙国际私法会议于1956年通过的《关于承认外国公司、社团和财团法律人格公约》第1条则重叠适用了成立地和所在地学说。联合国2004年通过的外交保护条款草案中，其第9条将公司的国籍与成立地及注册办事处或管理机构所在地联系了起来。
二、证券跨国发行人属人法适用范围的确定
各国关于法人属人法的适用范围一般采取两种体例，简单列举和详细列举。
简单列举。如土耳其1982年的《国际私法和国际诉讼程序法》第8条第3款规定：法人或团体的民事权利能力和行为能力适用其规章规定的管理中心所在地的法律。采取此立法方式，往往只选取最重要的能力或人格问题加以规制，一方面可以避免对存在疑义的事项做出规制，减少冲突发生的可能，另一方面，
