网约平台从业者劳动权益之立法保护
时间：2023-06-29 15:40:03 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
赵红梅
目前我国网约平台用工十分发达——在全世界最为发达，并且发展势头异常迅猛。2020年，我国依托网约平台提供网约服务的灵活就业人员即本文所谓的网约平台从业者(以下简称“从业者”)人数约为8 400万人，同比增长4%。(1)参见国家信息中心分享经济研究中心：《中国共享经济发展年度报告(2021)》，http:∥www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，最后访问日期：2021年12月18日。近些年，关涉网约平台经济能否健康平稳发展的从业者劳动权益保护，已成为舆论、政策关注和学术研究的重要领域。
一方面，就如何实现从业者劳动权益保护，我国既有研究有的主张现阶段应当以司法保护而非立法保护为主导。如认为：网约工劳动权益保护应然的立法设计尚需要经过较长的时间与过程才可完成，面对大量相关劳动争议案件的处理不能等待，因此现阶段的应对之策是在司法中适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段。(2)王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4期。又如认为：由于网约平台用工的复杂性和差异性，我国目前暂时不必针对网约工劳动权益保护制定专门的立法，可通过最高人民法院出台相关司法解释来界定劳动关系的概念及判定因素。(3)谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期。另一方面，就如何实现从业者劳动权益保护，我国相当多的一些地方、部门的行政管理者持有这样的观念：鉴于网约平台用工方式具有高度灵活性，使其法律关系性质带有相当大的模糊性、变异性，其中蕴含的内在规律还难以被精准探寻，不如“让子弹多飞一会儿”。(4)汪雁、张丽华：《关于我国共享经济新就业形态的研究》，《中国劳动关系学院学报》2019年第2期。借此，以政策引导为主实现从业者劳动权益保护似乎顺理成章。我国近几年全国和各地密集出台相关政策文件(见后文)也表明了这一点。
本文将就我国当下和未来几年内实现从业者劳动权益保护，立法保护与司法保护、立法保护与政策保护的关系加以探讨，在此基础上进一步论证实现从业者劳动权益之立法保护的总体构想。
(一)从业者劳动权益之司法保护与立法保护的现状
1.司法保护的现状
(1)经常出现同案不同判
国外以美国为代表的网约平台用工，所生发出的问题只是在个别领域如以网约车司机为代表的从业者劳动权益保护方面表现得较为突出，目前基本是以司法保护为主导。但出现了这样一种令人费解的现象：网约平台用工处于法律灰色地带(5)See Jeremias Prassl, Martin Risak, “Uber, Taskrabbit, and Co.Platforms as Employers? Rethinking the Legalnalysis of Crowdwork”，Comparative Labor Law and Policy Journal，Vol.37,No.8,2016,p.622.，于是司法处理就此产生的争议纠纷经常同案不同判，带有很大不确定性。在美国，带有很大不确定性的诉讼裁判的结果已经大量出现。这源于联邦制和多个州的法院和联邦行政机构解释所适用的法律以及不同裁判者对从业者应当如何归类这一相同问题给出了各异的结论。(6)[美]赛思·D．哈瑞斯：《美国“零工经济”中的从业者、保障和福利》，《环球法律评论》2018年第4期。如在Berwick诉 UBER公司案中，加州劳动委员会认为，UBER公司控制Berwick的工作细节，因此二者事实上属于雇佣关系，最后裁决Berwick是 UBER公司的雇员，UBER公司需赔偿Berwick加班工资损失和利息共计4 152.20美元。(7)See Uber Technologies Inc.v.Berwick, Case No. CGC-15-546378,2015.但在其他类似案中，法院却作出完全不同的判决。如在Razak等诉 UBER公司案中，判决将Razak等归入独立承包方而非 UBER公司的雇员。(8)See Ali Razak, Kenan Sabani, Khaldoun Cherdoud v.Uber Technologies, Inc., Civil Action No. 16-573.尽管雇员的判断标准在任何情况下(即便在比较明确的情形下)都具有显著的弹性，似乎这种裁判结果具有不确定性是非常正常的。但我们仍然必须承认，长期以来法官对是否构成劳动关系下的雇员的判断因素体现了综合性与个案性，至关重要的一点是法院对劳动“从属地位”的扩大解释，导致相同的情形却出现不同的判决结果。(9)See Wolfgang Dubler，“Working People in Germany”，Comparative Labor Law & Policy Journal，Vol.21，No.1，1999，p.88.国外研究者认为，在确定一个工人是否是雇员时，法院会考虑一系列“标记”或因素。这种测试是一种印象性的测试，没有固定的标记数或标记组合来决定他或她是否是雇员。(10)See Andrew Stewart,Jim Stanford,“Regulating Work in the Gig Economy: What Are the Options?”, The Economic and Labour Relations Review，Vol.28,2017,p.7.这些因素虽然不是详尽无遗的，但应该自由地解释，以便为工人提供广泛覆盖的劳动保护。因为没有任何一个经济现实的“检验”因素可以用来确定雇主—雇员关系的存在，控制因素也不能被认为是决定性的。(11)See Mc Cabe, Erica, E.,“Not Like the Others: Applying the Fair Labor Standards Act to the Sharing Economy”,Kansas Law Review，Vol.65,2016,pp.151-152.在试图澄清这些因素的含义时，由于法院的非详尽清单具有渗透性，这些多因素本身就有问题。例如对经济现实的“检验”因素在不同巡回法院之间甚至在同一巡回法院内部都有很大的差异。(12)See Cunningham Parmeter,K.,“From Amazon to Uber: Defining Employment in the Modern Economy”,Boston University Law Review,Vol.96,2016，p.1704.工人的法律地位不仅取决于法律规定，也取决于案件的审理地在哪里或者哪位法官恰好审理并将案件确立为法律规则。如此的后果是破坏法律所界定或影响的法律关系秩序。(13)[美]赛思·D．哈瑞斯：《美国“零工经济”中的从业者、保障和福利》，《环球法律评论》2018年第4期。
我国近些年网约平台用工发展势头十分迅猛，所生发出的问题覆盖领域广泛且尖锐突出。在专门立法缺失的背景下，司法机关解决从业者劳动权益保护问题，特别是“灵活地理解劳动关系从属性特征，以合同履行的事实为审查依据，综合考量各种指示性因素，并适时引入劳动关系推定规则”(14)班小辉：《“零工经济”下任务化用工的劳动法规制》，《法学评论》2019年第3期。存在明显的不利方面。对网约平台企业及劳动关联第三方(以下简称“网约用工主体”)与从业者之间是否存在劳动关系的纠纷，就基本相同的案件事实，我国基层人民法院一审判决有的认定为劳动关系，(15)可参见“李某某诉北京同城必应科技有限公司劳动争议案一审民事判决书”(2017)京0108民初53634号。有的认定为雇佣关系，(16)可参见“中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司诉郭某某、北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司广州分公司保险人代位求偿权纠纷案一审民事判决书”(2017)粤0106民初第15696号。有的认定为居间合同关系。(17)可参见“王某某、王某、高某某诉苑某某、李某、滴滴出行科技有限公司、中国平安财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司、北京小桔科技有限公司机动车交通事故责任纠纷案一审民事判决书”(2017)黑0804民初482号。整体而言，我国劳动争议仲裁机关和人民法院司法裁判认定是否存在劳动关系，因缺乏立法明确的导向和可以依循的具体法律规则，带有很大的不确定性、疑惑性。我国目前作为司法裁判确认劳动关系主要依据的，就是仅寥寥三项且已明显过时的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12 号)(18)其内容如下：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。。有学者认为：其缺乏具体适用要素与解释，导致司法实践因依据不明与依据过宽而面临困境、异样频发，法官释法、造法缺乏必要约束与合理预期。(19)肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》，《法学》2021年第2期。而且各地纷纷出台的相关司法指导文件等也进一步导致司法裁判在尺度掌握上异样频发。如依据《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委〔2017〕1号)，在处理涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题时，应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量网络平台的运营形式、从业者从业状况、网络平台对从业者的管理程度、从业者收入方式及从业者是否独立承担经营分险等因素。而《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发〔2018〕2号)却指出：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。”2021年7月16日，人力资源和社会保障部等八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)明确提出“确立劳动关系情形”“不完全符合确立劳动关系情形”“依托网约平台自主开展经营活动情形”的网约平台用工法律关系判断“三分法”。“三分法”对相关司法裁判而言既是机遇也形成新的挑战，如果缺失判断网约平台用工法律关系的合理、可行标准，出现同案不同判更加无可避免。(20)如宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅等九部门印发的《宁夏回族自治区维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法(试行)》(宁人社发〔2021〕188号)规定：“不完全符合确立劳动关系用工是指劳动者依托平台从事劳动、获得劳动报酬，工作有较强自主性，能自由安排工作时间,但其上线工作提供劳动的过程受企业管理，遵守平台确定算法、劳动规则，或者为企业提供临时性、零散性、短期性劳务服务的劳动用工形式。”
(2)实施选择性保护
在欧美相关司法实践中，因从业者自身的劳动权益(诉讼请求主要内容为请求支付最低工资、加班费、带薪休假等法定待遇)引发的争议纠纷较为常见。(21)美国，因事故等导致从业者或者第三人人身或者财产损害而引发的案件也时有发生。
See Ashley L. Crank，“O’Connor v. Uber Technologies, Inc.: The Dispute Lingers—Are Workers in the On-Demand Economy Employees or Independent Contractors?”，American Journal of Trial Advocacy，Spring, 2016，p.633.因为，除了极少的例外情况外，从业者若作为独立承包方无权依法享有与网约平台企业的雇员相同的法律保护待遇。(22)[美]赛思·D．哈瑞斯：《美国“零工经济”中的从业者、保障和福利》，《环球法律评论》2018年第4期。但从业者若被法院认定为网约平台企业的雇员，法律保护待遇就完全不一样了。如在英国一起 UBER案中，劳动法庭的判决支持了原告最低工资和带薪休假的诉讼主张。(23)See Mr Y. Aslam，Mr J. Farrar and Others v.Uber B. V.，Uber London Ltd and Uber Bri-tannia Ltd.(2016).又如前述 Berwick诉 UBER公司案。依据加利福尼亚州法律的规定，如果原告 Berwick作为网约车司机被法院裁定为被告UBER公司的雇员，被告将不得不于判决生效后向原告支付与业务相关的天然气、保险和汽车维修等费用。虽然被告坚持认为这极其不合理。(24)See Steven Greenhouse，“The Uber Challenge”,The American Prospect Magazine，Vol.27,lssue 1,2016,p.33.原告请求确认其雇员身份的目的就是为了让法院责令被告允许原告享受前述法定待遇，以显著提高原告不高的收入。在美国，为网约平台投入大量劳动力的从业者获得的收入可能远远低于法律所限定的保护雇员利益的最低工资标准。(25)See Keith Cunningham-Parmeter,“From Amazon to Uber: Defining Employment in the Modern Economy”，Boston University Law Review，October, 2016，p.1689．
在我国司法机关审理的网约平台用工劳动纠纷案件中，因从业者核心权益引发的案件较为少见，大部分都是因交通事故等导致从业者或者第三人人身或者财产损害而引发的案件。(26)笔者于2021年1月7日，在中国裁判文书网查询了截至此时滴滴出行(北京小桔科技有限公司)与网约车司机之间民事涉诉案件，发现主要案由是机动车交通事故责任纠纷的占绝大多数，这类案件共计276宗，约占全部309宗案件的89.3%。而司法裁判即使确认了劳动关系，并支持了从业者主张责令网约用工主体承担至从业者或者至第三人人身或者财产损害的法律责任，大多也仅限于此，大概率不可能进而支持原告依据确认了的劳动关系进一步主张劳动法上的双倍工资、加班费、单倍或双倍经济补偿金等。可见，我国司法裁判适用劳动法普遍具有很强的选择性，即实施选择性保护。而如果只是为了解决责令网约用工主体承担前述法律责任而确认劳动关系，其实并不合理。如在李某某诉北京同城必应科技有限公司(以下简称“同城必应”)案中，(27)李某某于2016年5月29日起开始成为同城必应的众包快递员，进行抢单、从事配送工作，双方始终未签订劳动合同。李某某登录手机APP自主决定上线时间，自主抢单，同城必应对他无工作量、在线时长、服务区域的要求，李某某自行安排交通工具在规定的时间内完成闪送业务。2016年7月24日，李某某在执行闪送业务时发生交通事故受伤。同城必应已为李某某投保了“友邦附加意外医药补偿A3款团体医疗保险——员工意外医药补偿医疗保障”，但保险公司仅理赔事故发生起半年内的费用，此后发生的费用不予理赔，导致李某某骨折取钢钉二次手术费用大约8 000元无法报销。参见“李某某诉北京同城必应科技有限公司劳动争议案一审民事判决书”(2017)京0108民初53634号。一审判决书指出：“不可否认，目前同城必应与李某某之间的劳动关系，缺乏完全吻合的法定工时形式与其匹配，亦缺乏完全适应的社会保险制度。但本院认为，不能因为相关配套制度尚不完善而拒绝向劳动者提供基本权利之救济——如李某某要求确定劳动关系从而获得工伤保险待遇之基本权利。”(28)参见“李某某诉北京同城必应科技有限公司劳动争议案一审民事判决书”(2017)京0108民初53634号。一审判决书只有一项实质判决结果内容：“确认李某某与同城必应自2016年5月29日至2017年3月30日止存在劳动关系”(系李某某的唯一诉讼请求)。这本意是想让同城必应仅对李某某承担依据《社会保险法》第三十八、三十九、四十、四十一条规定应承担的各项工伤事故责任，然而一旦确认了双方存在劳动关系，李某某其实还是有权依据《劳动合同法》相关规定主张同城必应向其支付未签订劳动合同的双倍工资、加班费、经济补偿金等一系列费用(法院是否支持是另一回事)，这是否合理暂且不论，但仅仅让同城必应承担《社会保险法》第三十九条规定的由用人单位支付的三项费用，在合理性上就当存疑。(29)但本文并未否定该案一审判决具有一定的合理性与启发性。就此可参见阎天：《劳动关系概念：危机、坚守与重生》，《中国法律评论》2018年第6期。并且像一审判决书那样的笼统判决结果内容也很难实际执行。一审判决书为求同城必应对李某某承担工伤事故责任，先确认双方存在劳动关系，是基于同城必应已经为李某某购买的商业保险对从业者的安全保障功能不足，而我国尚未针对劳动者以外特殊人群普遍建立(只有特定区域实施工伤保险或职业伤害保险改革试点)不与劳动关系“捆绑”适用的社会保险制度。可以说，前述判决确认双方存在劳动关系是一种在我国工伤保险或职业伤害保险制度不完善背景下对从业者劳动权益先行予以保护的无奈之举；
反之，我国若建立和完善了这类新型社会保险制度，再基于这一目的确认双方存在劳动关系就没有多少必要性了。以上充分体现出我国司法裁判确认网约用工主体与从业者之间存在劳动关系，选择性地适用劳动法对从业者劳动权益予以保护，实属无奈之举，也显得牵强附会。但这也进一步印证了我国尽快出台专门立法加强从业者劳动权益之立法保护的必要性。
2.立法保护的现状
我国从业者劳动权益之立法保护十分薄弱，目前全国人大或者全国人大常委会已颁布的法律，基本难以适用于网约平台从业者劳动权益保护。第一，由于网约平台用工极具特性且对劳动法形成严峻挑战，网约用工主体与从业者之间的关系大多难以被确认为劳动关系(30)学界既有研究展开热烈研讨并存在认识分歧。具体可参见王倩：《共享经济用工中的劳动关系认定理论研究综述》，《中国劳动关系学院学报》2020年第2期。，因此既有的《劳动法》《劳动合同法》等一系列调整劳动关系的立法和与此相关的《社会保险法》所确立的职工社会保险制度都基本无法适用。第二，《工会法》刚刚完成修改，依据修改后的第三条，工会适应就业形态等方面的发展变化，这提升了工会维护从业者劳动权益的适应性。但不能将从业者视为网约用工主体的职工，目前也只能主要以吸引从业者加入基层工会联合会和行业(产业)工会的形式维护从业者劳动权益，从业者介入网约用工主体自身的民主管理依然存在法律障碍。第三，不能简单地将网约用工主体与从业者之间的关系界定为电子商务平台经营者与电子商务平台内经营者的关系，根据人社部发〔2021〕56号文所确立的“三分法”，只有从业者依托网约平台自主开展经营活动从事自由职业与网约用工主体形成的关系才与前述关系较为相符。因此《电子商务法》大多无法适用。第四，网约用工主体与从业者之间的关系总体上也不应该由民法中的合同法调整，因为许多情形下双方势力强弱对比过于明显，且网约用工主体与从业者所缔结的实际为“服从契约”，即对从业者而言“是一份以要么接受要么拒绝为基础提出的合同”(31)[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海：上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第384页。，若适用则不符合社会法保护弱势群体实质公平的理念。(32)李昌麒：《弱势群体保护法律问题研究——基于经济法与社会法的考察视角》，《中国法学》2014年第2期。法律的制定者，有必要考虑从业者作为一个较低技能门槛、几乎没有讨价还价能力的人群的典型特征，应始终将其利益列入法律特殊性保护之中。(33)[美]赛思·D．哈瑞斯：《美国“零工经济”中的从业者、保障和福利》，《环球法律评论》2018年第4期。第五，《就业促进法》《安全生产法》虽可以适用，但其既有规定对从业者劳动权益保护的针对性不强，其中《安全生产法》主要适用于生产领域即第二产业，但网约平台用工多发生在服务领域即第三产业。(34)有学者分析认为：第二产业即制造业中劳动往往是整个生产链上的一环，难以脱离相应的机器设备和生产组织；
而第三产业即服务业中劳动更容易被切割，用工方式更加灵活，随之工时弹性化需求明显上升。参见王倩：《论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间》，《法学评论》2021年第6期。第六，《劳动争议调解仲裁法》在从业者劳动权益保护的司法实践中虽一直在适用，但基本只能用于从业者希冀通过确认网约用工主体与之存在劳动关系(35)《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；
……。”而实现自身劳动权益保护，但这通常难以实现。
对于从业者劳动权益保护，目前国务院法规和部门规章两级也尚无专门有针对性的立法可以直接依循。后文所论《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》不能算是此方面专门有针对性的立法，只能算具有相关性的部门规章。
关于从业者劳动权益保护，目前有一些地方性立法值得研究关注。如2020年《浙江省数字经济促进条例》规定：“网约平台经营者可以通过单险种参加工伤保险的形式为从业人员提供工伤保险待遇。”但它也不能算此方面的专门有针对性的地方法规，只能算具有相关性的地方性法规。又如北京市人力资源和社会保障局颁发的《北京市支持多渠道灵活就业实施办法》(京人社就发〔2020〕19号)将新就业形态人员(包括依托电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等新业态平台实现就业，但未与新业态平台相关企业建立劳动关系的从业人员)明确纳入灵活就业人员范围。它虽然算此方面的专门有针对性立法，但效力级别不高(仅属于地方行政主管部门的法律规范性文件)。
(二)从业者劳动权益之司法保护与立法保护的关系
1.司法保护促进立法保护
我们无法否定,司法者是立法者的助手，他们虽然受到立法者的约束，但是在立法留下的法律漏洞领域也扮演了“立法者”即“法官造法”的角色。(36)参见[德]伯恩·魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，北京：法律出版社2005年版，第236—237页。更为重要的是，虽然立法为司法提供了应当遵循的法律根据，但司法反过来也为立法积累了宝贵的实践素材。(37)于世平：《立法与司法之辩证关系》，《天津人大》2009年第2期。鉴于网约平台用工方式具有高度灵活性，使其法律关系性质带有相当的模糊性、变异性，其中蕴含的内在规律还难以被精准探寻。而随着司法裁判经验的积累，研究者将司法者对网约平台新业态劳动用工蕴含的内在规律的认知加以总结提炼并传达给立法者，将有助于立法者制定出有针对性的专门立法。如2021年9月17日北京致诚农民工法律援助与研究中心发布了《外卖平台用工模式法律研究报告》。该报告通过对从2016年4月至2021年6月期间各级人民法院作出的1 907份司法判决进行分析发现：网约送餐平台企业正在通过一系列表面的法律安排将劳动用工风险转移给配送商、众包服务公司等，这导致在供研究的司法判决样本中，网约送餐平台企业与送餐员之间劳动关系的确认率还不到1%。(38)参见赵昂：《劳动关系认定越来越难，外卖员的雇主去哪儿了？》，http:∥guoqing.china.com.cn/2021-09/25/content_77773513.htm，最后访问日期：2022年1月12日。这样的基于司法裁判结果的研究对未来制定有针对性的专门立法就十分有价值。借此，我们当然不能否认司法保护对立法保护具有促进作用。
2.司法保护迫切需要立法保护予以引导
网约平台经济蓬勃发展，是隐藏于背后推动其发展的新技术革命和经济社会结构变迁使然。在过去的几十年里，整个发达国家的工作方式的实践探索以多样化的方式爆发。一度在许多地方占据统治地位的标准工作制，在今天已让位于日益多样化、灵活化、非标准的工作方式安排。(39)See Berg Peter,Gerhard Bosch,Jean Charest,“Working-Time Configurations: A Framework for Analyzing Diversity across Countries”,The Journal of Work and Policy, Vol.67, Issue 3，2014,p.805.我国乃至世界主要国家的既有劳动法均主要与传统的工业化时代的劳动用工或者更准确地说与流水线上的全日制标准劳动用工最为契合，适用起来也最得心应手。劳动法虽经过一个多世纪的调整更新以适应时代发展变化的需要，但其中的许多规定严重不符合网约平台这一新业态灵活用工的实际需要，如果强行适用，将抑制其固有优势，阻碍其蓬勃发展。美国旧金山联邦地区法院法官Chhabria对此有个很恰当的比喻：对工人分类的多因素测试来自20世纪而不是21世纪，其对于解决问题不是非常有帮助。这就如同法庭给出了一个方钉(a square peg)，却要求在两个圆孔(two round holes)之中进行选择。(40)See Cotter v.Lyft，No.13-cv-04065-VC，N.D.Cal.Mar.11,2015.可见，欲实现从业者劳动权益保护，必须根据网约平台用工的特殊规律设计专门的法律规则和采取有针对性的规制措施。
英美法一直有法官造法的传统，司法裁判并不必须以成文法的立法规定为依据。尽管如此，主要依据博雷洛测试体系审理美国加州UBER案的主审法官Edward M. Chen还是明确表示：该测试体系是基于传统的雇佣关系模式，这种传统的雇佣关系模式与新的网约平台用工模式不同，UBER的商业模式对该测试体系带来了重大挑战，其很多要素在UBER案审判中已经明显过时了，据此并不能得出清晰明确的结论，而其他一些能够反映当下现实的要素却并未被明确纳入其中。解决前述问题的办法是由议会或者上诉法院改进或修正现有测试体系，还可以想象的是立法机构会颁布新的所谓“网约平台用工”的专门立法规则。(41)See O’Connor v. Uber Techs., 82 F. Supp. 3d 1133,United States District Court for the Northern District of California, March 11,2015, Filed Civil No. C-13-3826 EMC.可见，从业者劳动权益之司法保护迫切需要立法保护予以引导。
从道理上来说，立法确立社会秩序，而司法维护社会秩序；
立法的作用在于规范人们的行为，而司法的作用则在于处理人们的纠纷。(42)于世平：《立法与司法之辩证关系》，《天津人大》2009年第2期。如果立法因缺失并未确立社会秩序，那司法又怎么得以维护社会秩序？如果立法并未规范人们的行为，那司法又当如何处理人们的纠纷？在我国从业者劳动权益之立法保护，目前法律、行政法规、部门规章三级基本处于无法可依或有法难依的状态下，司法保护迫切需要通过大力强化立法保护予以引导。
我国虽然尚未出台从业者保护的全国性专门立法，但网约车领域已经出台了全国性立法和地方性立法。这些立法就处理网约车平台公司与司机之间的法律关系作出了简略的规定，但相关规定的表述还不够明确清晰。如依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(43)该暂行办法第十八条规定：“网约车平台公司应当……按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。”，网约车平台公司与司机可以签订劳动合同，也可以签订民事协议。在司法审判实践中经常发生网约车平台公司与司机虽签订有民事协议但是否认定他们之间存在劳动关系的争论，这与相关规定的表述不够明确清晰有关，当然也与该暂行办法属于部门规章效力级别低、法院可以不将其作为裁判的依据(44)《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”由此可见，民事裁判文书可以直接引用的法律文件不包括部门规章。有关。因此，我国迫切需要位阶高且做系统和有针对性的规定的立法保护对司法保护予以引导。
(一)从业者劳动权益之政策保护的现状
我国各级政府及相关主管部门十分重视对网约平台用工的支持规范和从业者劳动权益的保护。2015年至今已出台了一系列政策文件，2020年以来更是频频出台政策文件。2020年，国务院办公厅发布了《关于支持多渠道灵活就业的意见》(国办发〔2020〕27号)，国家发展改革委等十二部门发布了《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》(发改高技〔2020〕1157号)；
2021年，最为重要的政策文件是前述人社部发〔2021〕56号文，其提出支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态灵活就业人员劳动保障权益，促进网约平台经济规范健康持续发展。并从19个方面提出具体政策要求，还要求各地区各有关部门要认真落实本意见要求，出台具体实施办法。随后，中华全国总工会印发了《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》(总工发〔2021〕12号)，国家市场监管总局等七部门还联合发布了《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(国市监网监发〔2021〕38号)，交通运输部等八部委也联合发布了《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》(交运发〔2021〕122号)。至2022年1月10日，已有12个省、自治区、直辖市密集出台落实人社部发〔2021〕56号文的具体实施办法，其中有的已经为网约平台用工法律关系判断“三分法”标准的具体化和用工的规范化做出了努力。如宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅等九部门印发的《宁夏回族自治区维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法(试行)》(宁人社发〔2021〕188号)规定：“不完全符合确立劳动关系用工是指劳动者依托平台从事劳动、获得劳动报酬，工作有较强自主性，能自由安排工作时间,但其上线工作提供劳动的过程受企业管理，遵守平台确定算法、劳动规则，或者为企业提供临时性、零散性、短期性劳务服务的劳动用工形式。属于不完全符合确立劳动关系用工的,行业主管部门会同职能部门制定书面协议示范文本、指导企业与劳动者订立书面协议,明确双方的权利义务。”
前述我国全国和地方政策文件对网约平台用工的支持规范和从业者劳动权益的保护来说十分重要，并且经过近一段时间的落实执行，包括召开一系列行政指导会(45)2021年9月10日上午，人力资源社会保障部会同交通运输部、市场监管总局、全国总工会召开行政指导会，就新就业形态灵活就业人员劳动权益保护对美团、饿了么、滴滴、达达、闪送、货拉拉、满帮、到家集团、阿里巴巴、腾讯等10家大型网约平台企业开展联合行政指导。会议要求，头部网约平台企业要“走前头做示范”，积极履行用工责任。参见人力资源社会保障部：《人力资源社会保障部等4部门对美团、饿了么、滴滴等10家平台企业保障新就业形态劳动者权益开展联合行政指导》，http:∥www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/rsxw/202109/t20210910_422831.html，最后访问日期：2022年1月8日。，从业者劳动权益之政策保护的良好效果已经凸显。如2021年11月美团宣布：将于近期向社会公开外卖配送“预估送达时间”算法、“订单分配”算法，在特殊天气、配送困难等多个场景中为送餐员提供弹性补时及补贴。(46)参见王子扬：《美团外卖为全国骑手投入16亿元冬季补贴》，https:∥www.bjnews.com.cn/detail/1636263762122001.html，最后访问日期：2022年1月8日。2021年11月饿了么相关负责人表示：如果出现暴雪、路面结冰、大风等特殊天气，饿了么会取消超时、差评等考核，让骑手们放心配送；
如果部分地区天气极端恶劣，饿了么会关停该区域的配送服务，保障骑手们的行驶安全。(47)参见《饿了么：提供近百万件骑士防寒装备，加大冬季跑单补贴》，https:∥www.sohu.com/a/499931177_114930，最后访问日期：2022年1月8日。
(二)从业者劳动权益之政策保护与立法保护的关系
1.政策保护与立法保护不能相互替代
有学者认为，即使在发达的法治社会，政策也具有法律不可替代的地位和作用。就治理国家和调整社会关系而言，法律根本无法做到完全自给自足。(48)肖金明：《为全面法治重构政策与法律关系》，《中国行政管理》2013年第5期。毋庸置疑，我国实现从业者劳动权益保护、政策保护当然十分重要并且颇有成效，立法保护不能替代政策保护。
但这只是政策保护与立法保护不能相互替代关系的一个面向，这一关系的另一个面向是：政策保护同样不能替代立法保护。在坚持“依法治国”(49)依法治国要求我们“保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化，……实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”《中央关于全面推进依法治国重大问题决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)。的大背景下，实现从业者劳动权益保护还是应当更加重视和强化十分薄弱的立法保护。坚持依法治国，先要科学立法，后方能有法可依。然而前文已述，我国从业者劳动权益之立法保护十分薄弱，目前全国性立法基本处于无法可依的状态，立法保护十分薄弱的短板确实也不能依靠政策保护的强势来弥补。
2.政策保护与立法保护相互促进
一方面，政策需要贯彻法治思维，法律可以规范决策过程。因此，立法保护思维有助于提升政策保护的民主性和科学性。(50)肖金明：《为全面法治重构政策与法律关系》，《中国行政管理》2013年第5期。一般来说，立法大多比政策严谨规范且和缓出台，这是由立法的定位以及与此相关的立法出台需经过严格的审议程序所决定的。(51)《立法法》第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序”；
第七条规定：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”现在虽然也强调依法决策，但若论严谨性、规范性，政策还是无法与立法相提并论。比如2021年9月28日，山东省人力资源和社会保障厅等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(鲁人社发〔2021〕15号)就暴露出不够严谨、不够规范之处。该实施意见提出：网约平台企业“业务清淡时，可以采取集中放假、轮岗轮休、待岗培训等方式，尽量做到少裁员或者不裁员，促进就业稳定。”笔者就前述规定生出以下疑惑：从业者既然属于灵活非正规就业，那当消费者需求订单少导致网约平台业务清淡时，怎么可能集中放假、轮岗轮休？分明就是处于没有收入的无奈闲暇状态。网约平台企业招募(不是招聘)从业者加盟(不是入职)与用人单位招聘劳动者的最大区别在于，后者有劳动者人数限制，前者基本没有在网约平台注册的从业者人数限制甚至可以说注册的人数多多益善。从业者既然未被招录为网约用工主体的正式员工，那又何来“少裁员或者不裁员，促进就业稳定”一说？就业稳定那还能被称之为“新业态灵活就业”吗？
另一方面，从某种意义上讲，政策与法律只有一步之遥，成熟的政策所确立的良好且稳定举措可以经由立法程序转化为立法中的法律规范，因此，政策可以让立法富于活力。(52)肖金明：《为全面法治重构政策与法律关系》，《中国行政管理》2013年第5期。一般来说，政策更为粗疏和敏锐且往往快速出台，这是由政策的定位(需要时时推陈出新快速回应时代的最新发展需求)以及与此相关的政策出台无须经过严格的审议程序所决定的。立法大多比政策严谨规范，但立法也比政策保守，吸收政策的“灵气”可以让立法更富于生机。比如2021年10月29日，重庆市人力资源和社会保障厅等11部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》(渝人社发〔2021〕38号)提出：“行业主管部门要……督促平台企业优化规则算法，设置疲劳提醒，避免超强度劳动”。前述政策性规定都直击网约平台用工的实质问题，采取的政策保护措施十分“接地气”，值得立法保护学习借鉴，且进一步将它们凝练为法律规范。
有学者认为，解决现行劳动立法保护范围窄、保护方式“一刀切”的问题，最终有赖于实施新的立法设计。(53)王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4期。笔者基于近几年不间断从事从业者劳动权益之立法保护研究，以下阐释从业者劳动权益之立法保护的总体构想。
(一)立法形式
从业者劳动权益之立法保护有以下四种立法形式可供选择：
1.纳入《劳动法典》编纂
学者们谈及我国《劳动法典》的编纂，大都持审慎的态度：一方面肯定编纂《劳动法典》的价值功能；
另一方面又认为编纂时机尚不成熟，主张先将目前的劳动单行法和行政法规、部门规章中的规定以《劳动法典》的方式加以梳理和固定，优先做查漏补缺的工作，待条件成熟再行考虑法典化的问题。(54)参见陈磊：《新型劳动关系呼唤劳动法典》，《法治日报》，2021年5月1日，第4版。该文内容是对我国几位著名劳动法学者就编纂《劳动法典》所做的访谈。本文认为：一方面，我国编纂《劳动法典》将经历一个较为漫长的过程，当下和未来几年内实现从业者劳动权益之立法保护还是应当采取专门立法模式，况且制定专门立法也有助于未来编纂出的《劳动法典》体系完备。另一方面，平台用工毕竟是新事物，用工形态不仅存在多种样式，而且也一直在发生变化，而法典需要保证稳定性，将从业者劳动权益之立法保护直接纳入法典会与法典的稳定性存在冲突。
2.纳入劳动基准法立法
2018年第十三届全国人大常委会将“基本劳动标准”列为第三类立法规划项目(55)参见全国人大常委会：《十三届全国人大常委会立法规划》，http:∥www.npc.gov.cn/npc/c30834/201809/f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6.shtml，最后访问日期：2022年1月8日。第三类立法规划项目即因立法条件尚不完全具备，需要继续研究论证；
经研究论证，条件成熟时，可以安排审议的立法。，有关研究机构和学者正在做劳动基准法的起草建议工作。(56)参见将安杰：《劳动基准法专家建议稿(中国人民大学版)研讨会举行》，http:∥www.legaldaily.com.cn/index/content/2021-07/21/content_8557671.htm，最后访问日期：2022年1月8日。有研究者主张将从业者劳动权益保护纳入劳动基准法立法，其认为，在现行劳动基准法框架体系中采取内部灵活化，将从业者劳动权益保护纳入其适用范围，作为非标准劳动关系的一种，通过豁免适用部分一般劳动基准条款或者做出例外的特殊规定实现权益保护目的。(57)王文珍、李文静：《平台经济发展对我国劳动关系的影响》，《中国劳动》2017年第1期。但本文认为，前述主张将导致从业者劳动权益之立法保护呈现片面化甚至碎片化，因为劳动基准法预计能提供的保护仅是从业者劳动权益之立法保护很小的一部分。(58)有研究者认为，劳动条件可以通过劳动基准来确定，而集体合同、劳动合同等都可以决定这些劳动条件。参见沈建峰：《劳动基准法的范畴、规范结构与私法效力》，《法学研究》2021年第2期。并且为适应从业者劳动基准权益保护的特殊性，豁免适用或者例外规定过多，也容易破环劳动基准法本身的体系完整性和逻辑自洽性。
3.纳入灵活就业人员权益保护专门立法
毋庸置疑，灵活就业在我国整体就业格局中占据着十分重要的地位。(59)根据 2020年《中国劳动统计年鉴》的统计，截至2019年底，全国有劳动能力的人口约8.6亿，就业人员约7.76亿，其中能够进入正规部门就业的人员仅有2.9亿，其他人员的就业均属于各种形式的灵活就业。参见贾毓敏总编：《中国劳动统计年鉴(2020)》，北京：中国统计出版社2020年版，第2页。但是，灵活就业涵盖的范围相当宽泛(60)有课题研究认为，灵活用工形态是指在工作时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等某一方面或几个方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种非正规就业形式的总称，具体包括临时工、季节工、小时工、劳务派遣工、劳务承包工等。参见中国劳动和社会保障部劳动科学研究所课题组：《中国灵活就业基本问题研究》，《经济研究参考》2005年第45期。，也没有统一的模式。本文认为，各种灵活就业形式差异很大，难以就灵活就业人员劳动权益保护制定统一适用的专门立法，况且《劳动合同法》对规范非全日制就业和劳务派遣已经做出了规定。
4.制定从业者劳动权益保护专门立法
近年来，网约平台就业已成为最典型的灵活就业新业态，其与前述其他灵活就业既有一定共通性更有明显区别性，网约平台就业相较于一般的灵活就业有自身的特殊规律，而这些特殊规律正逐渐被研究者所揭示和被人们所认知。本文认为，应当采取制定从业者劳动权益保护专门立法的立法形式，可以将立法名称确定为《网约平台从业者劳动权益保护法》，并建议全国人大常委会考虑将“网约平台从业者劳动权益保护法”也列为第三类立法规划项目，先研究论证，在条件成熟时再启动这项立法工作。全国政协委员、中国人民大学法学院汤维建教授在2021年“两会”期间建议“为网约平台用工单独立法”，他认为这有利于对新业态下劳动用工关系进行更有针对性的法律调整，更加全面地回应从业者提出的各种权益保护诉求。(61)参见李卓谦：《汤维建委员：建议制定新业态劳动者权益保障法》，http:∥www.mzyfz.com/html/2225/2021-03-12/content-1468293.html，最后访问日期：2022年1月8日。
(二)立法适用领域
《网约平台从业者劳动权益保护法》的适用领域主要为从业者接受网约用工主体劳动管理控制或者消费信息及相关服务提供网约服务以及与此相关的事项。前文提及，人社部发〔2021〕56号文明确提出“三分法”。笔者认为，“不完全符合确立劳动关系情形”无疑是网约平台用工最具典型性的情形，也最迫切需要立法加以规范，但不宜将该法的适用领域仅限定于此，“三分法”涉及的三类情形，该法都适用。
首先，网约用工主体与从业者确立劳动关系的，毋庸置疑应当适用《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等立法的规定，但并不是说，这种情形下就完全排除适用《网约平台从业者劳动权益保护法》，该法另有规定的应当从其规定，即这种情形下优先适用该法的规定。理由如下：其一，从业者与网约用工主体即便形成劳动关系，但还是归属于网约平台用工，依据后文所论，其运行不得违背网约平台用工的特殊规律，而该法的规定肯定相比前述，既有劳动立法，而且更加契合这一特殊规律。如在传统劳动关系用工形态下，劳动者使用的生产工具、设备装备由用人单位提供，并由用人单位负担安全生产责任；
而在网约平台用工形态下，即便确立了劳动关系，因生产工具、设备装备由从业者自带，故应当由从业者分担一部分安全生产责任(随之，网约用工主体负担的安全生产责任有所降低)(62)因此，《网约平台从业者劳动权益保护法》就可以做出如下规定：“从业者在提供网约服务过程中应当严格遵守安全生产法和道路交通安全法，不得违反国家劳动安全卫生保护标准和交通规则，还应当采取合理、可行的措施实现自我控制，最大限度减少安全事故。”。其二，从业者与网约用工主体即便形成劳动关系，但如果属于不定时工时制或者非全日制劳动关系，劳动法给予的权益保护通常较为薄弱，如《劳动法》中涉及特殊工时制的仅第三十九条的简短规定而已，需要依托该法实现更有针对性的保护。只不过因《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等相关规定对这类从业者劳动权益已实施全面的保护，《网约平台从业者劳动权益保护法》对这类从业者劳动权益另有规定的才应当从其规定，即这种情形下优先适用该法的规定。据此，《网约平台从业者劳动权益保护法》对这类从业者劳动权益另有规定的情形预计不多。
其次，从业者依托网约平台自主开展经营活动的，也并不能完全按照民事法律确立双方的权利义务，《网约平台从业者劳动权益保护法》另有规定的应当从其规定，即这种情形下优先适用该法的规定而不是民法的规定。理由如下：这类情形也涉及一些从业者劳动权益保护的重要问题，比如协议与规则、进入与退出、职业安全、社会保险、反就业歧视与职业发展促进，如果这些不归入该法的适用领域，这类从业者劳动权益就得不到任何民事法律以外的特殊保护。只不过因用工主体对这类从业者未实施劳动管理控制，对这类从业者较之对“不完全符合确立劳动关系情形”从业者劳动权益的特殊保护应当弱化很多。据此，《网约平台从业者劳动权益保护法》会给予劳动用工双方在协议与规则方面更多的自主权，对工作时间和劳动强度及劳动报酬不做具体强制性限制规定，社会保险也将设计为由从业者自行加入并缴费。
此外，“与此相关的事项”是指从业者与网约平台内经营者、消费者等因提供网约服务发生法律关系涉及的事项，如网约平台内经营者、消费者应当尊重从业者的人格尊严，不得对从业者提供网约服务附加不合理负担。(63)如作为网约平台内经营者的餐馆殿堂告示写明：送餐员只能站立等待取餐不得入座餐位；
消费者点餐时留言要求送餐员送餐后将自己家门口的垃圾顺手带下楼。将“与此相关的事项”归入该法的适用领域，将使得从业者劳动权益保护更加全面。这些事项关涉的并不是从业者与网约用工主体之间的“主线索”法律关系，而是从业者与网约平台内经营者、消费者等主体之间的“辅线索”法律关系。但是，“辅线索”法律关系是基于“主线索”法律关系而产生的，并且与“主线索”法律关系交织在一起不可分割，也同样是由网约用工主体单方面确定交易规则主导形成的。因此，《网约平台从业者劳动权益保护法》的适用领域若不包括“与此相关的事项”，就难以全面实现从业者劳动权益保护。
(三)立法主要内容
我国既有研究很少提及从业者劳动权益的立法应当涉及哪些内容。有的提出通过立法解决法律关系类型化及确认标准问题。如认为：劳动立法有必要在劳动者和劳务提供者之间设立中间类型的主体，为其提供类似劳动者的保障。(64)参见王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4期；
班小辉：《论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张：以互联网专车为视角》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期；
班小辉：《“零工经济”下任务化用工的劳动法规制》，《法学评论》2019年第3期；
王天玉：《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》，《环球法律评论》2020年第3期。又如认为，应将劳动关系灵活化作为未来劳动立法设计的立足点，逐步探索采取要素评价认定标准。(65)袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，《政法论坛》2018年第1期。还有的提出通过立法解决几个突出问题。如认为，未来可以在三个重点领域(基本医疗保险、职业伤害保险、劳动集体协商)开展适合于从业者劳动权益保护的立法制度设计。(66)娄宇：《平台经济灵活就业人员劳动权益保障的法理探析与制度建构》，《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2021年第2期。
本文认为，仅仅通过立法解决法律关系类型化及确认标准和基本医疗保险、职业伤害保障、集体协商三个突出问题，立法虽有一定针对性，但显然有些零碎片面，也未考虑到不能忽略的涉及从业者劳动权益之立法保护的一些核心重点领域。本文建议起草制订《网约平台从业者劳动权益保护法》这类专门立法，就涉及从业者劳动权益保护的内容做系统全面和有针对性的规定。具体可以包含以下内容(十三章)：总则，劳动管理控制与法律关系，协议与规则，进入与退出，工作时间与劳动强度，评价、积分与等级、奖励与惩罚，收入，职业安全，社会保险，反就业歧视与职业发展促进，保障机制，法律责任，附则。
(四)立法基本原则
本文认为，《网约平台从业者劳动权益保护法》应贯彻以下基本原则：
1.遵从一般规律不违背特殊规律
首先，从业者劳动权益之立法保护遵从劳动权益保护的一般规律。劳动权益保护有自身的一般规律。从业者作为主要通过劳动谋取生存与发展的人，应该享有基本人权，而其中最直接相关的是社会权利。国际人权法中涉及社会权利的理论与标准和国际劳工组织核心公约即体现了劳动权益保护的一般规律。(67)有研究者认为：从权利保护的角度出发，从业者当然应当享有所有的劳动基本人权。主要涉及的是国际人权法意义上的社会权利，包括工作权和与工作相关的社会保障权。参见陆海娜：《社会权利视角下的平台经济“第三类劳动者”保护》，《人权》2020年第1期。我国参加的联合国《经济、社会及文化权利国际公约》就此有明确规定。(68)该公约第七条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正或良好的工作条件，特别要保证：……安全和卫生的工作条件；
……休息、闲暇和工作时间的合理限制…… 。”联合国：《经济、社会及文化权利国际公约》，http:∥www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2001-06/01/content_136875.htm，最后访问日期：2021年12月28日。
其次，从业者劳动权益之立法保护也应当不违背网约平台用工的特殊规律。网约平台用工有其特殊规律，这具体是指：从业者自带主要生产经营工具和设备、装备；
从业者进入网约平台人数不受限性，签约灵活简便化、电子化和非协商性；
从业者提供网约服务过程环节具有一定的独立自主化、灵活化、间歇性、非稳定性；
网约用工主体以要求从业者完成特定订单任务这一结果为导向(69)班小辉：《“零工经济”下任务化用工的劳动法规制》，《法学评论》2019年第3期，第111页。，大多不独占从业者工作时间，从业者的收入按件而非按工时计算，实行效率优先、能力至上(70)田思路：《工业4.0时代的从属劳动论》，《法学评论》2019年第1期。；
从业者退出网约平台环节具有解约灵活简便化、电子化和非协商性；
法律关系去劳动关系化(71)有研究者调研获取的数据显示：饿了么蜂鸟配送上海公司总共10万多名网约配送员，其中与该公司直接签订劳动合同的自营网约配送员只有近百人，与第三方配送公司签订劳动合同或者通过劳务派遣用工的网约配送员有1万多人，而与该公司之间只签订配送合作协议的众包网约配送员则高达8万多人。参见汪雁、张丽华：《关于我国共享经济新就业形态的研究》，《中国劳动关系学院学报》2019年第2期。等。网约平台经济将我们带入了一种全新的技术经济模式，(72)参见[法]伊莎贝尔·道格林等编，涂伟译：《平台经济与劳动立法国际趋势》，北京：中国工人出版社2020年版，第19页。这就对既有的劳动法形成了严峻挑战。
《网约平台从业者劳动权益保护法》既遵从劳动权益保护的一般规律，又不违背网约平台用工的特殊规律，需要立法者理解体会一般规律、探寻洞悉特殊规律并找准立法要解决的问题，然后做出精细和有针对性的立法设计。比如，针对网约平台企业未采取有效技术措施控制工作时间与劳动强度，导致从业者严重过劳，可规定如下：“对从业者实施劳动管理控制的网约平台企业应当采取有效技术措施，使得从业者每两日上线的最短间隔时长少于8小时(73)因为正常情况下，人应当有完整的最低8小时的吃饭、睡眠等生活与完整休息时间。，应用程序自动切换到下线状态。”再比如，针对网约平台企业在实践中未能健全落实劳动安全卫生责任制，导致从业者职业安全事故频发，可规定如下：“对从业者实施劳动管理控制的网约平台企业应当严格遵守安全生产法和道路交通安全法，研发运行导航等算法、制定实施积分与等级和奖励与惩罚规则需保障从业者安全健康，不得违反国家劳动安全卫生保护标准和交通规则。”
2.兼顾保护各方利益和实现社会公共利益
首先，从业者劳动权益之立法保护应当兼顾保护网约用工主体、其他相关平台企业、网约平台内经营者、消费者等各方利益保护。其一，从业者劳动权益保护应当兼顾保护网约用工主体利益，这是毋庸置疑的。因为即便劳动法对劳动者利益实行倾斜性保护，也要兼顾用人单位利益保护。(74)《劳动合同法》第三条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条、第三十九条、第四十条等兼顾保护了用人单位利益。其二，从业者劳动权益保护比既有劳动法对劳动者权益的保护更加困难，因为需要兼顾其他相关平台企业、网约平台内经营者、消费者权益保障。在劳动关系用工模式下，既有的劳动法基本隔断了劳动者与用人单位以外的其他法律主体的利益关系，劳动者只与用人单位发生劳动关系，用人单位作为经营者另与其他经营者、消费者发生竞争关系或交易关系。在网约平台用工模式下，“通过移动软件或网络平台的待命型工作”(Work on Demand Via Apps)，即网约用工主体通过该技术设置工作数量和质量要求，对从业者进行选择和管理。(75)See Valerio De Stefano,“The Rise of the Just-In Time Workforce: On-demand Work, Crowdwork and Labour Protection in the Gig Economy”,Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol.37, 2016, p.474.通过这一模式将从业者的劳务提供与消费者的劳务需求进行匹配，以实现按需(On-Demand)商业。从业者通过网络信息平台得以直接为平台内经营者、消费者提供网约服务。(76)See Sarah A. Donovan, David H. Bradley, Jon O. Shimabukuro, What Does the Gig Economy Mean for Workers? Congressional Research Service, 2015, p.1.从业者不但与网约用工主体还往往直接与其他平台企业(如网约车聚合平台(77)聚合打车模式是将众多网约车运营商聚集在一个平台，用户使用一个软件就可以约到不同网约车平台的网约车。也就是说通过集合多家网约车平台的业务从而达到自身的数据优化策略。高德、百度等属于网约车聚合平台，滴滴本身属于网约车平台，但也提供网约车聚合平台的服务。企业)、网约平台内经营者(如餐馆)、消费者发生法律关系，从业者劳动权益保护因此关涉更加复杂多变的利益关系。
其次，从业者劳动权益之立法保护还应当兼顾实现社会公共利益。网约用工主体对从业者实施劳动管理控制，并非仅仅为实现他们自身的商业利益，有些是为实现社会公共利益(78)网约用工主体实现社会公共利益，又常常与实现其自身的商业利益、保护从业者利益、兼顾保护各方利益复杂交织在一起。：一方面，我们承认网约平台的市场交易功能和商业价值即私有属性，不否认网约用工主体作为独立运营纯商业组织的“经济人”角色。另一方面，我们也承认网约平台的资源集聚服务功能和社会价值，使得其拥有了“准公共物品”的某些特征，并且不否认网约平台企业具有半公共组织的“社会人”角色，由纯商业性主体转变为公共性与商业性相耦合的主体。(79)肖红军：《责任型平台领导：平台价值共毁的结构性治理》，《中国工业经济》2020年第7期。比如依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第28条的规定，网约车平台公司不得向未取得合法资质的车辆(80)具体参见《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十二条规定。、驾驶员(81)具体参见《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十四条规定。提供网约车信息对接，允许其开展网约车服务。这就要求网约车平台公司对进入网约车平台的车辆、驾驶员的资格条件和其提供的证明实行严格审查。这是为了实现消费者安全权等社会公共利益而要求网约用工主体严格履行法定义务，从而把好从业者的进入关，不能仅仅为了保护从业者的自由就业权而罔顾社会公共利益。
《网约平台从业者劳动权益保护法》兼顾各方利益保护和实现社会公共利益，需要立法者揭示阐释各方利益和社会公共利益及其相互关系并找准立法要解决的问题，然后做出精细和有针对性的立法设计。比如，为了使得从业者劳动权益之立法保护兼顾保护各方利益，可规定如下：“网约平台内经营者、消费者的评价可能对从业者带来不利影响的，网约用工主体应当进行人工复核，……不得单纯以主观性的评价(82)如消费者评价说网约车司机服务不热情，板着脸开车。和以未经人工复核以及经人工复核不属实的评价(83)如消费者评价说网约车司机故意绕路多收费，但导航记录显示网约车司机完全按导航行使。或不合乎常理的评价(84)如消费者评价说送餐员只将自己所点外卖送到住宅小区大门口并打电话让自己出家门来取，于是给了差评。人工复核得知，当时正值疫情严重时期，住宅小区禁止任何没有出入证的人进出。因此，消费者的这一评价不合乎常理。作为对从业者实施惩罚的依据。”前述规定既保护了从业者劳动权益，也兼顾了网约用工主体设立评价机制对网约平台内经营者、消费者权益的保护。再比如，为了使得从业者劳动权益之立法保护兼顾实现社会公共利益，可规定如下：“网约用工主体强制从业者退出前，应当通过协议与规则设定的人工复检程序复检(85)受《个人信息保护法》第24条第1款启发。，并及时告知从业者复检期。”前述规定既保护了从业者劳动权益，也未阻碍网约用工主体强制从业者退出机制，从而实现社会公共利益。(86)如某网约外卖平台企业规则将“危害国家安全、泄露国家秘密、破坏政治稳定”作为强制从业者退出的事由。参见美团外卖：《美团用户服务协议》，https:∥rules-center.meituan.com/rules-detail/4，最后访问日期：2022年6月23日。又如某网约车平台企业规则规定将针对车龄达到9年以上的车辆采取自动封禁措施。参见首汽约车：《首汽约车车辆加盟条件》，https:∥www.01zhuanche.com/cooperation，最后访问日期：2022年6月24日。
3.实行社会共治特别是发挥大型网约平台企业积极、主导作用
社会共治是指多元主体依法共同参与社会公共事务的治理，通过协商民主等手段以实现社会公共利益的过程，以及基于多元共治体系所形成的法律制度创新。公共管理学的“社会共治”深刻蕴含了多元主体、协商博弈、共同利益和社会权力等公共管理领域诸多相互交织的概念。社会共治主体的确认与职能划分，关系到社会共治制度的构建及其实效，反映出一个国家治理的能力和水平，也是社会文明进步的重要标志。(87)王名、李健：《社会共治制度初探》，《行政论坛》2014年第5期。社会共治的多元主体包括政府、社会组织、企业及其他各种市场主体、各个社会群体和阶层的民众。社会共治要求承认上述力量共同参与社会公共事务治理的合理性以及相互之间合作配合的可能性。我国的《电子商务法》(88)《电子商务法》第十一条规定：“国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系。”该法的具体条文(特别是专设第二章第二节“电子商务平台经营者”)较好体现了这一立法原则。和《个人信息保护法》(89)《个人信息保护法》第十一条规定：“国家……推动形成政府、企业、相关社会组织、公众共同参与个人信息保护的良好环境。”该法的具体条文较好体现了这一立法原则。已就社会共治的立法原则性范式表达起到了示范作用，其规定值得其他后续立法或修法学习借鉴。而本文主张《网约平台从业者劳动权益保护法》发挥大型网约平台企业的积极、主导作用，对于该法实行社会共治而言，不但十分重要，而且特色鲜明。(90)除此之外，劳动监察、集体协商、行业自律与各个群体和阶层民众的参与监督于该法实行社会共治而言虽然同样重要，但特色不鲜明。
从业者劳动权益保护专门立法主要有两个“主线索”法律主体：网约用工主体与从业者。前者又分为网约平台企业与劳动关联第三方。网约平台企业是指以互联网平台信息技术驱动，主导对从业者实施劳动管理控制和/或单纯对从业者提供消费信息及相关服务的企业。本文强调社会共治特别是发挥大型网约平台企业对从业者作用的“主导性”，这一点既符合网约平台运行的规律和网约平台用工客观事实，也对从业者劳动权益保护专门立法的整体设计特别重要。劳动关联第三方是指参与、配合网约平台企业对从业者实施劳动管理控制和/或单纯对从业者提供消费信息及相关服务的单位、个人。本文主张发挥大型网约平台企业的积极、主导作用不被其以一定方式将相关业务剥离给劳动关联第三方所迷惑。
有学者研究发现，互联网平台市场出现单寡头竞争性垄断结构。其内在逻辑在于强烈的网络效应使得广大消费者在互联网产品同质平台多的情况下仍自觉地聚焦于特定的一家平台，导致市场集中度非常高 。(91)傅瑜等：《单寡头竞争性垄断：新型市场结构理论构建》，《中国工业经济》2014年第1期。另有学者研究发现，中小型互联网平台企业进出市场的高度流动性和大型互联网平台企业(头部平台企业)垄断地位的相对稳定性，共同形成了多个互联网行业特有的“分层式垄断竞争”市场结构，垄断集中于大型互联网平台企业之间并且发生于其主营业务中，而竞争则集中于中小型互联网平台企业之间或者发生于大型互联网平台企业的衍生业务中，且不对大型互联网平台企业的主营业务造成竞争压力，且这种市场结构是长期均衡现象。(92)苏治等：《分层式垄断竞争：互联网行业市场结构特征研究》，《管理世界》2018年第4期。笔者经过实地调研三家网约平台企业和几百名从业者以及研究十家网约平台企业的规则文本发现，越是大型网约平台企业对从业者实施严格劳动管理控制越具有可实现性(93)笔者经研究还发现，大型网约平台企业对从业者实施劳动管理控制还根据其内部实行的不同的经营模式加以区分。比如，美团及劳动关联第三方对专送、乐跑、众包三类骑手实施的劳动管理控制程度是依次递减的。再比如，滴滴对专车、优享、快车三类司机实施的劳动管理控制程度也是依次递减的。，而其实施劳动管理控制越严格，从业者对其产生的依赖性即“粘性”也较强；
反之，小型网约平台企业对从业者实施严格劳动管理控制则不太具有可实现性，从业者对其产生的依赖性即“粘性”随即大为减弱。
在《网约平台从业者劳动权益保护法》的要求引导下，大型网约平台企业在实现从业者劳动权益保护方面理应能够发挥积极、主导作用即承担主要的企业社会责任。有研究者认为，网约平台价值共毁(网约平台企业、从业者、平台内经营者、消费者都遭受显性或隐性的价值损失)现象发生，在很多情形下与网约平台商业生态系统构造及其背后的领导力过度强调商业逻辑主导、缺乏社会责任视野密切相关。(94)肖红军：《责任型平台领导：平台价值共毁的结构性治理》，《中国工业经济》2020年第7期。这十分不利于网约平台经济健康持续发展，国家应当通过立法要求引导大型网约平台企业发挥积极、主导作用即承担主要的企业社会责任扭转不利局面。另有研究者认为，就企业社会责任的履责范式而言，大型网约平台企业实现了对传统型企业的超越，从而推动企业社会责任实践载体与方式向高阶化演进。具体来说实现了融合政府治理与市场治理两种功能，即通过网约平台进入门槛、认证、激励考核、监督惩戒等机制实现对网约平台多边用户(从业者、平台内经营者、消费者)的社会责任行为治理。(95)阳镇：《平台型企业社会责任：边界、治理与评价》，《经济学家》2018年第5期。
《网约平台从业者劳动权益保护法》发挥大型网约平台企业的积极、主导作用，需要立法者揭示阐释大型网约平台企业在从业者劳动权益保护方面的地位功能并找准立法要解决的问题，然后做出精细和有针对性的立法设计。比如，为了促进广大从业者介入大型网约平台企业内部民主治理提升从业者劳动权益保护水平，可规定如下：“从业者注册人数在100万以上的网约平台企业应当依据本法牵头成立从业者民主参与委员会(简称‘从业者委员会’)。从业者委员会由注册从业者按总人数万分之一的比例推举代表产生。”又如，为了促进大型网约平台企业主动接受社会监督提升从业者劳动权益保护水平，可规定如下：“从业者注册人数在100万以上的网约平台企业应当成立主要由外部成员组成的独立机构对从业者劳动权益保护情况进行监督，定期发布包含相关内容的社会责任报告。”(96)借鉴了《个人信息保护法》第五十八条。笔者还主张《网约平台从业者劳动权益保护法》为网约用工主体设定法律义务，要求其在公平合理的框架内通过自我设定与实施规则保障从业者劳动权益。有的网约平台企业已经积极履行这一企业社会责任，表明这一立法设想具有合理性、可行性。如2021年11月美团宣布，将于近期向社会公开外卖配送“预估送达时间”算法、“订单分配”算法；
在特殊天气、配送困难等多个场景中为骑手提供弹性补时及补贴。(97)参见王子扬：《美团外卖为全国骑手投入16亿元冬季补贴》，https:∥www.bjnews.com.cn/detail/1636263762122001.html，最后访问日期：2022年6月22日。又如2021年11月饿了么表示，如果是出现暴雪、路面结冰、大风等特殊天气，饿了么会取消超时、差评等考核，让骑手们放心配送。(98)参见《饿了么：提供近百万件骑士防寒装备，加大冬季跑单补贴》，https:∥finance.sina.com.cn/tech/2021-11-08/doc-iktzscyy4348731.shtml，最后访问日期：2022年6月22日。
网约平台用工因其极具特性而对劳动法形成了严峻挑战，这种商业模式所蕴含的新变化正成为巨大的社会挑战，因为传统公司向数字平台的转型或者融合意味着人们要彻底抛弃过去人们习以为常的雇佣关系。令人惊讶的是，对于网约平台和信息技术的使用给劳动力市场带来的显著变化，尚无具体的立法做出回应。(99)参见[法]伊莎贝尔·道格林等编，涂伟译：《平台经济与劳动立法国际趋势》，北京：中国工人出版社2020年版，第34、184页。摆在我们面前的问题是，在什么情况下会出现新的适应这种劳动用工形态的立法框架？在美国，劳工倡导者甚至越来越多的公司都担心，许多从业者即按需应变的工人们(on-demand workers)，没有任何劳动保护，法律需要为他们提供基本保障。2015年11月10日发布的一份由39位美国商业领袖、劳工支持者、学者和基金会负责人共同签署的名为“独立工人的共同立场”的声明指出：“正如我们的国家在工作场所发生变化的前几个时刻所发生的那样，我们必须找到一条鼓励我们的国家前进的道路。为网约平台企业和政府创造确定性，并确保新生代从业者及其家庭能够过上可持续的生活，我们一致认为，灵活的工作不应以牺牲期望的经济安全为代价。要实现为按需应变的从业者提供恰当法律保护这一目标，需要颁布专门的法律。”(100)See Steven Greenhouse，“The Uber Challenge”,The American Prospect Magazine，Vol.27,lssue 1,2016,p.36.国际劳工组织也认为，各国需要制定法律和政策确保所有类型的工作安排都构成“体面劳动”(Decent work)，因为没有一种既有的用工形式能幸免于劳动世界中正在发生的变革。(101)See LLO，“Non-Standard Employment around the World: Understanding Challenges，Shaping Prospects”，International Labour Office，Geneva，2016，p.21.
我国既有劳动法在解决网约平台用工的大量现实问题时遇到的障碍非常突出，这十分不利于网约平台经济的平稳健康发展。近两年来，国家的相关政策强调，应完善并及时推动修订不适应网约平台经济发展的相关法律法规。(102)参见《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号)；
《国务院办公厅关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》(国办发〔2020〕32号)；
《国家发展改革委、中央网信办、工业和信息化部等关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》(发改高技〔2020〕1157号)。国家有关立法部门若落实前述政策出台以从业者劳动权益保护为侧重点的专门立法，将更加有效地应对网约平台用工对劳动法形成的严峻挑战，在全世界范围内具有标杆、领航、示范效应。
