居住权与抵押权的顺位冲突
时间：2023-05-29 19:35:17 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
文/戴佳豫
对于居住权是否应当设立，理论界讨论良久。梁慧星、房绍坤等学者对该制度的设立持否定观点，认为居住权的适用范围是有限的，大多存在于亲属关系之中，用以解决离异者或丧偶后无继承权却需要居住空间的问题，然而在我国，这些问题大多可通过《婚姻法》予以解决，加之社会保障体系逐渐完善，所以没有必要建立居住权制度。以江平、王利明等为代表的学者对设立居住权持肯定态度。他们认为，居住权的功能并不局限于家庭生活保障方面，改善住房保障体系、保障因拆迁产生的住房安置权益、支持“以房养老”、建立配套措施等也应包含其中。鉴于法律具有稳定性这一特征，在短期内无法对2021年才开始施行的《民法典》进行修改，因此，要充分发挥居住权的调节作用，实现其立法目的，可以通过法律解释的方式对居住权条文中留有空白或存有疑义的部分加以重新说明。
基于我国国情，他物权在我国《物权法》中分为两编，其一为用益物权，其二为担保物权。为了实现“物尽其用”，充分发挥物的效用，权利人可以在其所有的不动产上设定用益物权，即物的拥有者对物不加以使用，而允许他人利用该物，以收取利益，侧重利用财产的使用价值（如居住权）。以货币为代表的物资，其本身使用价值甚微，重要的是其交换价值，故逐渐衍生出以交换为主的担保物权（如抵押权）。交换价值普遍存在于各种物之上，抵押权主要是财产的价值转换，抵押财产无需被转移占有，即使财产上存在抵押权，抵押人也可以对抵押物加以控制，这种控制具体表现为占有和使用。抵押物的占有是不可转让的，从而实现对使用价值和交换价值的双重利用：既可以在设定抵押权后继续利用物资，也可以在对物资的利用中设定抵押权。
在抵押物之上设定抵押权时，会发生抵押人转让抵押物以实现债权的情形，此情形也是对抵押物价值最大限度的利用，但往往会导致权利当事人之间产生一定的利益纠纷。在一个物上同时存在居住权和抵押权时，双方若想实现权利，就必定会产生一定的利益纠纷。因此，当居住权和抵押权产生冲突时，如何确定两者的顺位，是亟待解决的问题。
（一）国外的居住权
居住权始于古罗马，当时役权被一分为二，一为地役权，一为人役权。在优帝一世时，居住权得到明确定义，即能够以他人的住宅为居住地的权利。此时，居住权系人役权之下的四种权利之一，其设立与婚姻家庭、继承制度密不可分，目的是使弱势群体有房可住，具有保障特定自然人居住权益的功能。居住权不仅保障本无血缘关系的妻子在丈夫身亡后即使无法继承其财产也有房可住，而且向获得解放后没有财产和经济来源的奴隶提供住房保障，体现了为特定人之利益而设定权利的特征。这一制度将住房的所有权与使用权分离，充分发挥了物的使用价值，是对弱势群体的救助。
法国民法中的居住权大多效仿罗马法，没有过多的修改。一般而言，居住权遵循用益权的相关规定。在民法典中，居住权和使用权与用益权性质相当，不过居住权的主体范围扩大至家庭成员。与罗马法不同的是，法国民法对居住权的流通性作出严格规范，居住权不能出租和转让①。法国居住权在立法中尽量恪守人役这一特征。
德国的人役权具有限制性，只能在不动产上建立，更强调为某个人的利益而设定，不可转让，甚至不可继承。然而，在资本主义经济的发展过程中，市场上出现了作为商品的房屋，其不可转让的限制性与他物权的可转让性不相适应。为了缓解这一矛盾，德国出现了长期居住权、分时段居住权。前者是一种独立的权利，可以转让、继承，也可以出租；
后者可以通过合同设立。
英美法系的居住权是强制设立的，这有赖于其发达的信托制度。在英美法中，居住权主要存在于婚姻家庭领域和司法判例中。《英国家庭法案》规定，一方配偶占有、使用住宅，且可以居住在住宅里。这一规定可以防止另一配偶未经法律许可将其驱逐，或在未占有住宅时，在法律许可下进入并占有该住宅。美国关于居住权的规定同等于英国，涉及婚姻家庭，离婚且拥有孩子抚养权的一方有权使用住宅。除此之外，美国还设立了终生地产权制度，保障让与人余生有房可住，防止其让与房屋后出现被限制居住的不利局面。
通过简略的比较可以发现，尽管各个国家在民法中对居住权功能的规定日益广泛，具体的内容设定有所不同，但关于居住权的立法体例有一个共同之处，即居住权是一种物权，一种人役权，是在他人的房屋上设立的一种用益物权。时代的进步必然导致权利内容不断发生变化。在商品流通和物资利用中，居住权的人身专属性被打破，居住权开始具备一定的流转性，以实现对物资最大程度的利用。我国在《民法典》物权编中创新性地提出了居住权的概念，并作出相关规定。
（二）我国的居住权
《民法典》颁布前，我国有关居住权的表述出现在《婚姻法司法解释（一）》中②，同时适用于婚姻和家庭养老。然而，该条文中的“居住权”是一种缺乏完整保障体系的权利。这是由于该条文并未涉及居住权的具体内容，例如设立的方式、条件、法律效力等。我国的居住权尽管只在司法实践中存在于婚姻家庭领域，但依旧具有人役权的属性。由于缺乏具体的定位，居住权在民事权利中处于一种尴尬的地位。对于居住权是否应被纳入于我国法律体系，学界颇有一番争议。最终，《民法典》用益物权分编中单设一章对其进行规定，肯定了居住权的物权属性。
《民法典》第三百六十六条明确界定了居住权：以满足他人居住的需求为目的，可以通过合意在他人的住宅上设立占有、使用权。这种生活性居住权是罗马法时期居住权的延续，具有典型的人役性，主要具备以下特点：首先，居住权具有一定的物权性质。居住权的设立满足了居住人的生活居住需求，含占有、利用两种权能，具有一定的排他性，禁止第三人以及所有权人对其居住权的非法阻碍和侵犯。其次，居住权的主体更为特别。人们最大的愿望是有一个家，然而不是所有人都有房屋用于满足居住的需求，居住权就是为此设立的。因此，居住权的权利主体只能是自然人，不包括法人或其他组织。最后，居住权具有特定的人身属性。居住权是为了满足特定弱势群体的居住需求而设立的，具有人身性和专属性，不能转让和继承。
居住权的确立体现了对房屋的居住和经济功能的利用。居住权制度能在一定程度上缓解住房压力，为多渠道、多主体供房提供了新的方向。
居住权实现了对人与人之间关系的调整。例如，离婚率升高和人口老龄化是当今社会的现实问题，离婚后生活困难一方、未成年子女、老年人可能面临“无房可住”的局面。居住权的存在有利于解决这种矛盾。居住权还调整了人与房之间的关系。“住有所居”的意思并不是每个人都拥有一套住房，而是拥有能长期居住与使用的住房，居住权制度的出现就是对这一论点的回应。
然而，《民法典》中有关居住权的条文大多属于不完全法条中的说明性条文，虽然对设立方式、消灭缘由、部分权利义务加以规定，但缺少“法律效果”部分，略显简略且存在不足之处。例如，居住权同抵押权之间发生顺位冲突时如何实现权利，这个问题尚未得到充分研究，这对司法实践也产生了一定的影响。
所有权在物权体系中占据主导地位。所有权人能够全部利用财物的权能，同时免于被他人干涉，这是所有权整体性的体现。然而，所有权不仅具有整体性，还具有弹力性，即所有权的四项权能可以基于一定的法律事实暂时由他人享有。罗马法时期，所有权的弹性就已经存在了，权能发生分离，由此形成了所有权与用益物权、担保物权和债权的对立。当这些权利消灭时，所有权自然恢复完全支配的权能，即回归最初始的完整状态。
居住权和抵押权都允许在不转移房产所有权的前提下，最大限度地利用房产的其他功能。抵押权以担保和融资为目的，当债务人放弃债务的履行时，抵押权人有权就该物主张拍卖变卖以实现其债权。在此之前，房产仍在所有人掌控之下。而居住权是保障权利人居住的权利，具有一定的利他性，主要起到保障特殊群体生活的作用。
物的使用价值的实现主要依靠用益物权。居住权的出现回应了经济发展和有效利用资源的需要，提高了物的使用价值。由于担保权和用益物权是财产功能的不同实现形式，抵押权和居住权同时存在于同一处房产也就不足为奇了。一般情况下，二者之间不存在效力上的冲突。
依照《民法典》第四百一十条的规定，需要对设定权利的房产予以变价执行，方能实现抵押权。若抵押物（房产）上已经负担了居住权，因用益物权的排他性，居住权排斥第三人和住宅所有权人的非法妨碍和侵害。基于以上原因，房产负担的居住权会在拍卖、处置过程中抵制抵押权的实现，二者之间存在效力冲突。《民法典》并未作出相应规定，若要解决这种冲突，需要分析抵押权和居住权的冲突类型。
（一）居住权先于抵押权设立的利益冲突
《民法典》第三百九十九条规定了不得抵押财产的范围，设立居住权的房产不属于第三百九十九条中禁止抵押的情形。《民法典》第三百六十九条规定居住权不得转让、继承与出租，也并未明确规定负担有居住权的房产不得抵押。此外，在房屋上设立居住权主要限制了所有权中占有和使用这两项权能，在正常行使居住权的情况下，房屋所有人的处分权并未受到限制，而抵押作为行使处分权的一种方式，理应不受限制。
为了实现资金流通，借款人将其住房抵押给银行以获得贷款。然而，我国法律尚未明确规定，若抵押房屋上已设立居住权，当借款人因经营状况不善导致不能按时偿还贷款时，如何解决居住权和抵押权之间的冲突。
（二）抵押权先于居住权设立的利益冲突
抵押人对抵押财产拥有处分权。抵押人在转让财产时，仅需通知抵押权人即可。因此，在《民法典》缺乏相应规定的情况下，可凭借类推方式得到如下结论：不动产所有人在不动产抵押设立后，可以继续为他人在此不动产上设立居住权。
虽然对居住权的讨论长达数十年，但其仍是《民法典》中的一种新兴权利，与其相关的法律制度尚不完善。鉴于《民法典》出台时间不长，应当以法律解释的方式对其空白部分加以完善。
在《民法典》出台前，许多法院已经就居住权与抵押权之间的矛盾点以裁判的方式予以回应。例如，最高法认为，当被执行人拥有居住性的房产，且该房产为其唯一房产时，被执行人的居住权益优先于银行的抵押权。③又如，四川省高级人民法院判定，购房人虽签署了正式的购房协议，但购房人对有关房屋的权利不是与生存权益有关的居住权，故不应优先于已经公示的抵押权。④尽管四川省高级人民法院没有支持维持居住权这一诉讼请求，但从另一视角来看，判决承认了如果涉案房屋上所设的居住权与生存权益有关，则其可以优先于已公示的抵押权。
在《民法典》出台后，对于在已抵押房产上设居住权，或抵押已设居住权的房产，谢鸿飞教授主张以“成立在先，效力优先”的规则处理争议，以成立时间的先后顺序对权利人加以保护。若房屋先被抵押，后增设居住权，居住权人已知抵押的存在，那么在实现抵押权时，居住权人须独自承担房产可能变价归属他人的不利后果，且不能主张自己的居住权，否定他人的抵押权。高圣平教授也主张按公示时间先后确定优先顺位。
（一）已经设立居住权的房屋再行抵押
在英美法系国家，居住权人只能对抗房屋所有权人,而不能对继受人提出居住要求,除非其事先办理了房产登记。在我国，即使将财产抵押，该财产依然在抵押人手中，由于物权变动必须具有能够为外界所识别的特征，应采取登记的方式进行公告。只有经过登记，抵押的成立才被确认。居住权的登记也是促使其生效的重点。换言之，以合意的方式（合同、遗嘱）使物负有居住权，除合意达成外，仍需在不动产登记机构申请登记，将居住权设立事项记载于不动产登记簿簿页。
《民法典》第四百零五条规定了抵押权与租赁权在效力方面的相互关系。⑤具有对世性的物权天然优先于债权，租赁权为物权的债权化，其效力本应落后于作为物权的抵押权。然而，我国法律保障租赁权，相对租赁物新的所有权人，赋予租赁权特别的效力，奉行“买卖不破租赁”的原则。租赁权与居住权都是权利人对他人住房行使占有、使用的权利，但二者的房屋使用时长不同。租赁权为债权性质，居住权系物权，后者效力更强。举轻以明重，先确立的居住权比后确立的抵押权更具优先性。
综上所述，在法理上，若居住权先设置，抵押权后成立，则抵押权不能与居住权相抗衡。先登记的居住权对抗性最强，足以抵抗后设立的抵押权。即使抵押物资变价会受到居住权的影响，抵押权人也不能以此为由诉请法院摒弃居住权，以便变卖抵押资产。
（二）在已被抵押的房屋上设居住权
物权孰强孰弱由成立的时间决定。如上文所述，居住权和抵押权都要登记。权利人为居住权办理登记手续时，理应知晓该房屋已被抵押，若其仍旧办理居住权登记，便应当承担抵押权实现带来的不利风险。
若将居住权划分为公益性居住权和非公益性居住权分别进行讨论，则存在一定的例外情形。公益性居住权是为了保护社会弱势成员的生活利益，可用于满足孤寡老人、残疾人等无稳定收入群体的生活需求。此时，应当坚持抵押权不得对抗居住权。设置居住权的首要目的是实现其救济功能。在抵押权先设立的情况下，若一味地以先成立为由对抗后成立的居住权，则会将弱势群体置于无房可住的可怕境况，不利于社会的稳定。非公益性居住权是所有权人出于自利的心态设立的居住权，在先成立的抵押权面前，没有优先保护的价值，具有劣后性。
综上所述，如果居住权先登记，受让人取得抵押物资后，应忍让其上设立的居住权。若抵押权先行存在，原则上，居住权人无法对抗抵押权人，但当居住权具有公益性质时，居住权人的权利应被置于优先地位。
罗马法开辟了居住权制度，我国《民法典》通过对该理论的吸收、借鉴，创造性地提出了符合我国新时代国情的居住权制度。然而，对于居住权和其他权利之间的冲突，实践中仍面临着“执行难”的问题，在具体处理中要注重价值尺度的衡量，如此方能保障各方权利的实现。
注释
①参见《法国民法典》第六百二十五条至六百三十六条。
②参见《〈中华人民共和国婚姻法〉司法解释（一）》第二十七条第三款：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
③参见最高人民法院（2018）最高法民申第1463号裁定书。
④参见四川省高级人民法院（2020）川民终第1473号判决书。
⑤参见《中华人民共和国民法典》第四百零五条：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押物的影响。
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