发起人协议与公司章程的冲突适用分析

李心妍， 许中缘

（中南大学法学院，长沙 410083）

现阶段，我国学术界在发起人协议和公司章程的适用上，主要有三种说法。

第一种是替代说[1]。在这一说法看来，一旦公司成功设立，那么在发起人协议中的所有法律关系都应该归属于公司章程和公司法，发起人协议被公司章程所取代。此时如果发起人协议与公司章程产生冲突，那么由发起人协议向公司章程让位。

在公司还未设立之时， 发起人协议属于一种合同关系，到公司成功设立之时，发起人协议便受到公司法的制约，此时发起人协议中的一些规定不再属于发起人自由的约定，而应该让步于公司法和公司章程。

第二种是并存说[2]。在这一说法看来，发起人协议与公司章程只要没有发生冲突就应该共同成立。只要在发起人协议中没有出现违反法律强制性规定的行为，那么即使在公司成立之后，发起人协议也应当是有效的。

第三种是平行说[3]。在这一说法看来，发起人协议和公司章程能够同时独立存在，发起人协议和公司章程同时发挥着不同的作用，两者并不能互相替代，因为它们各自具备不同的性质。

归纳三种说法， 能够得到学术界一些主流看法：在替代说与并存说看来，发起人协议应当让步公司章程。究其原因可以发现，第一，公司章程遵循的是公司法的规定，具备法律规范性；
而发起人协议属于发起人之间的自由合意， 是一种自由约定。第二，在替代说看来，一旦公司成功设立，那么发起人协议的效力就终止了。

第三，公司章程具备公示效力，由于公司已经成立，因此其必须对外公示，从而来保护第三人的利益，此时就要求公司章程具备对外公示的强制性。

由此可以看出，公司章程的效力地位似乎高于发起人协议，但仅由以上三个原因就判定发起人协议效力的地位低于公司章程不太妥当。

公司成功设立之后，发起人协议不应当简单地被判定为失效。

从两者的适用范围上来看，公司章程的公示性是对外的，而发起人协议效力则是对内的，两者似乎并不存在交集，因此能否通过公司章程公示性判断发起人协议失效还值得商榷。

发起人协议与公司章程冲突应当追根溯源，对其冲突原因进行分析。公司设立过程中和公司成立之后存在发起人协议与公司章程不一致的现象，主要是因为发起人协议与公司章程的性质、效力起止时间、效力范围、具体内容等不同。

第一， 发起人协议和公司章程的性质不同。从发起人协议上看，发起人协议主要是为了对各个发起人之间的权利义务作出规定，并且对公司的基本结构和基本性质进行初步确认。关于发起人协议的性质，有如下两种观点：一种是发起人协议是任意性文件。

一般来说，只有成立中外合作公司和中外合资公司，法律才会强制要求发起人之间签订发起人协议，除此之外，法律不会强制要求发起人之间签订发起人协议，所以发起人协议也具备任意性文件的特征[4]。另一种是发起人协议是不要式合同。通过发起人协议，发起人的各种要求和意志得到自由体现，发起人协议的缔约相对随意，更多体现发起人的共同意愿，所以其属于一种不要式合同[5]。但公司章程不同， 公司章程是公司行为的根本准则，也是一个公司得以活动与存在的基本依据。公司章程既是必备性文件，也属于要式法律文件。首先，任何公司的成立都必须提交公司章程作为其法定要件，因此公司章程是必备性文件；
其次，公司法对公司内外关系的强制性要求在公司章程上得到体现，公司法要求公司章程必须具备规范事项，所以公司章程属于要式法律文件。

概言之，公司章程和发起人协议性质上的差异导致了两者产生冲突。

第二， 发起人协议和公司章程效力起止时不同。

在我国学界，一直对发起人的效力起止时间存在争议。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）并没有明确规定发起人协议的效力存续区间。学界普遍认为其生效于发起人在发起人协议上盖章签字之时，但是关于发起人协议何时失效这一问题，则没有明确的答案。在发起人协议何时失效上，学界内存在三种观点， 一种认为一旦公司章程生效，那么发起人协议就失效了；
一种认为一旦公司成功设立，那么发起人协议就失效了[6]；
最后一种观点认为， 公司章程和发起人协议能够同时并存，独立存在[7]。

在公司章程的效力区间上，也存在争议。与发起人协议不同，公司章程的失效时间是较为确定的，一般认为公司法定代表人解散或者公司设立失败时公司章程就自动失去效力。但在公司章程的生效时间上，我国学界内主要存在三种观点。

一种认为其生效时间发生在发起人在章程上盖章时[5]；
一种认为虽然在公司还未成立之时公司章程就已经制定，但此时其不具备效力，只有在公司成功设立时才产生效力[6]。最后一种观点认为，公司在工商管理部门登记时，公司章程才生效[2]。现阶段，公司章程和发起人协议的效力起止时间在我国法律之中并没有明确，两者在效力区间上存在争议，冲突不断。

第三， 发起人协议和公司章程效力范围不同。发起人协议属于合同的一种，因此其遵循合同相对性原则，只能作用于发起人之间，而不能作用于发起人之外的其他主体。这里的发起人可以是后来退出股东协议的人，也可以是未来的股东。

但公司章程不一样，其约束主体包括各个董事、隐名股东、显名股东等。

公司章程和发起人协议效力范围不同，导致了两者产生冲突。

第四， 发起人协议和公司章程具体内容不同。基于公司设立需求及对未来公司治理的需要，发起人协议的内容更为丰富，既包括在公司设立的过程中应当履行的义务和责任，如公司没有成功设立时的责任划分[8]、发起人之间实际应履行的义务等，又包括公司各种本体事项，如公司治理结构等。

公司设立程序要求发起人协议所涵盖的内容应当比公司章程更多。

公司章程则依据《公司法》的规定，记载相关公司治理内容，规定公司各项基本事务等重大事项，是公司治理的参照范例。

为了符合公司设立程序，不能因为发起人已经签订公司章程，就否认最开始的设立程序，这是不符合设立逻辑的。

既然最初的设立程序已经不复存在，那之后的设立程序又怎能成立？

发起人协议和公司章程的冲突原因复杂多样，涉及双方性质、效力起止时间、效力范围、具体内容等方面。因此并不能简单以公司章程效力高于发起人协议为由，直接选择采用公司章程，否定发起人协议，而是应当依据具体情况进行相应分析。

依据赵旭东等学者的说法， 公司成立之后，发起人协议已经达成了其目的，因此终止；
但是以公司章程优先原则无法得到法理逻辑支持[1]。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》 第10 条明确了如果公司章程与合作企业合同发生冲突，应该采用合作企业合同：“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的， 以合作企业合同为准。本实施细则所称合作企业协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。

本实施细则所称合作企业合同，是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业章程， 是指按照合作企业合同的约定，经合作各方一致同意， 约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的书面文件。”从本质上来说，合作企业合同就是发起人协议。

举个例子，在发起人协议中的出资方的约定上，约定了隐名股东以显名股东的名义和外商股东进行合作，拿出700 万的资金共同设立中外合作企业，但与此同时公司章程中又有规定，隐名股东与显名股东都必须拿出700万元投资，可以看出此时发起人协议就与公司章程产生了冲突。

假设此时以公司章程为准，显名股东没有权力向隐名股东替代出资， 显名股东具备了700 万元的出资义务。

根据国家市场监督管理总局相关规定，如果在设立合作企业的过程中出现了投资权的争议，此时应该根据实际的出资情况，和各个当事人进行商讨，并且通过相关的司法途径进行更改。

也就是说在公司章程和发起人协议、发起人主体产生冲突时， 应该充分尊重实际出资情况，也就是以发起人协议作为基准。

这种情况下，公司章程优先说并不成立。

从法理层面而言，发起人协议是一种特别的合同，那么也应该遵循合同法口头证据规则，发起人协议须以书面形式签订，并不能直接进行口头废除。

如果想要对发起人协议进行废除，则应该充分尊重各个发起人的意志，并且签订相关的书面协议[1]。

公司章程和发起人协议性质并不相同， 如果简单地用公司章程已经产生效力，应当以公司章程优先的理由去否定发起人协议的效力，显然在法理上无法得到合理解释。

公司章程和发起人协议是两条平行线，不能仅仅因为看到公司章程所具备的强制性色彩就简单采用公司章程。应该将公司章程和发起人协议两者置于同等的地位， 充分尊重发起人协议与公司章程，依据具体情况对适用主体进行分析，从而选择其适用公司章程还是发起人协议。

第一，纠纷发生在发起人之间。

这种情况应该优先适用发起人协议，因为发起人协议的主体正是发起人。发起人协议是各个发起人表达其意志的协议产物，其体现了意思自治，涵盖了契约自由的精神，发起人协议的签订程序中并没有过于强制的要求。

公司章程具备强制性，并且公司章程的内容必须符合相关法律规定，表达的是国家的意志[9]。如果纠纷发生在发起人之间，应该将公司章程作为发起人协议的一个补充。如果在发起人协议内容上没有出现与法律相悖的规定，发起人协议最能体现发起人意思表示真实[10]。

第二，纠纷发生在发起人和公司之间。

此时应当依据发起人和公司冲突的争议内容进行探讨。一种情况是发起人协议和公司章程在各种内部事务上发生冲突，比如表决方式、分配政策、人事安排等，此时应当采用发起人协议。另外，发起人在得知新的公司章程时如果对内容有异议，应该对公司章程中的内容提起诉讼。如果没有在相应的时间内进行诉讼，那么就可以认为发起人已经默认了公司的章程，此时应该选择适用公司章程。

另外一种情况是，当发起人和公司的争议表现在影响公司存续事项上，比如公司的解散、分立和合并等。由于公司合并、分立等涉及的人员较多，不仅仅涉及发起人，因此应当适用公司章程。

除此之外，如果在公司成功设立之后，发起人并没有成为公司的股东，那么此时该发起人应该对其他发起人承担违约责任，而不对公司承担相应的责任。

第三，纠纷发生在公司的高级管理人员、监事、董事之间。

此时不能使用发起人协议，而应该使用公司章程进行解决。

发起人协议属于合同的一种，合同具备合同相对性，对于合同之外的第三方不具备约束力。

因此对于以上人员，发起人协议不具备相应的效力，并不能解决此类主体问题，此时应该选择公司章程。

第四， 纠纷发生在公司以外的第三人和发起人之间。

此时不论是公司章程还是发起人协议，都难以适用。

在公司没有成功设立时，发起人之间设立费用的比例有涉及第三人的可能， 但是因为属于发起人内部之间的责任分配问题， 发起人协议不能直接针对特定的第三人进行约束， 此时第三人不会受到影响。

而由于公司没有成功设立，所以也不存在公司章程，因此没有适用的空间，此时不论是发起人协议还是公司章程， 都不能直接对其进行适用。

第五，纠纷发生在公司以外的第三人和公司之间。这种情况下，不能适用发起人协议，而应该适用公司章程，或者是公司和第三人签订的合同。

与发起人协议不同，公司章程具备公示性，在一定程度上公司章程可以保护第三人的利益，第三人可以通过了解公司章程的具体内容，对即将签订合同的可靠性进行判断，以此保护自身利益。

（一）对发起人协议与公司章程内容的类型化分析

对发起人协议与公司章程的冲突进行分析，由于所涉条款相当复杂，现有的作用机理无法通过简单的基本思路进行准确的解释说明，探讨问题需要找寻规律，必须以发起人协议及公司章程条款内容为核心进行类型化的分析，据此来明确在发起人协议与公司章程出现效力问题时由谁来担当最终的裁判依据。

公司章程由发起人协议内容延伸而成，故可将二者的条款归为同类型的条款。据此通过公司章程的条款分析进行尝试，在厘清发起人协议与公司章程条款的基础上，合理选择在发起人协议同公司章程各类条款发生冲突时所需要采用的处理方案。由条款内容可知，公司章程有契约性质和自治规范性质。条款内容的法理不同，可将其作为划分依据，主要有契约型条款、自治规范型条款及根据具体内容分析的条款，具体分析如下：

第一，契约型条款。

该条款多为企业和股东间或不同股东间就权利义务关系达成的协议所涉及的条款，其强调的重点在于效力主体的认定[11]。

公司章程不仅作用于发起人，而且对公司股东也具有约束力，该说法认为公司章程构筑了公司内部主体之间的法律关系，在公司内部甚至地位凌驾于《公司法》之上[1]。

就性质而言，可将其视为各参与主体间契约关系的载体。

该条款的内容包括参与主体的基本信息、出资方式、出资比例及责任等，若为公司章程，则参与主体为股东；
若为发起人协议，则参与主体为发起人。

契约说观点认为，公司章程是设立主体基于意思一致所制定的关于公司治理规则的契约，其体现出“以人为本”“自由至上”的契约精神。

第二，自治规范型条款。自治说的观点认为，公司章程体现出意思自治的特征，公司章程作用的主体范围不仅限于自然人，也包含公司自身，其对公司的管理制度、公司结构等多方面进行规制，体现出“公司自治”的特征。公司章程涉及的内容大致为公司机构设置或公司经营管理等，一般视作公司的自治规范。

无论是公司章程还是发起人协议，其内容大致为：①包括公司名称、经营范围等事务在内的内务事务管理；
②企业机关的权限、议事方式、表决程序等；
③包括董事会、监事会在内的公司内部机构设置；
④公司管理层的选任方法、职权、约束等；
⑤涉及重大事项的规定内容，例如转投资、对外担保等。

第三，根据具体内容分析的条款。

这种条款无法被定义为契约型条款或者是自治规范型条款，而是应当依据具体内容进行分析，这种条款和股东权的联系较为密切。

而股东权实则为股东的私权，在行使股东权时应当优先保障公司利益，避免对公司治理产生不利影响。

就公司章程而言，一般反映在股东表决权、股权转让、股权继承、利润分配权等；
就发起人协议而言， 一般反映在公司的利润分配、公司成立后发起人的特殊权利等方面。前者事关股东行权，后者事关发起人行权。

就当前而言，发起人协议和公司章程内容的类型化分析具有司法意义，一方面是对二者的法学功能意义进行了全方位发掘，另一方面是类型化分析使得二者的法理基础被明确。在未来发生发起人协议同公司章程条款冲突的情况下，若司法裁判进行效力认定则可以有所借鉴与参考。

（二）在类型化基础上寻求解决冲突的具体方法

基于发起人协议和公司章程内容类型化分析，对两个类型的条款冲突进行具体分析，进而找出能够妥善处理好问题的有效方法。

首先，发起人协议和公司章程中的契约型条款冲突问题的解决。

从性质来看，契约型条款更像是一种公司和股东之间、不同股东之间、不同发起人之间契约关系的载体，一旦有发起人协议中契约型条款与公司章程中契约型条款冲突的情况，首先要探究哪一个约定最能反映股东的真实意思表示，进而依照发起人协议或公司章程约定的内容进行适用。发起人协议实则为公司成立过程中由发起人共同签订，要求当事人意见达成一致，作为发起人真实意思表示的产物，既反映契约自由又彰显民主真意，若始终遵循强制法的规定，发起人协议的内容及其真实意思将会保持一致。

反观公司章程，其制定与修改始终按照“资本多数决”原则的要求制定，公司章程优先考虑法律规范而非当事人的意思表示，需要以国家法律意志强制要求为重[12]。

同时，在制定公司章程时不仅要符合《公司法》的规定，也要符合工商登记部门的限制与要求， 那么就实际而言，经常会发生股东或发起人急于营业，对工商登记部门曲意逢迎的情况，在此背景下所提出的公司章程违背了股东或发起人的真实意愿。发起人协议显然有别于此，其内容都是建立在签订者真实意思表示的基础上的，据此，一旦出现二者契约型条款冲突的情况，尽可能选择能够最大程度还原当事人真实意思表示的发起人协议，这也是同时满足法理和客观实际的司法选择。

除此之外，就具体司法实践而言，当事人如果可以给出足够的证据来证明上述结论有误，或者证明公司章程比发起人协议更接近真实意思表示[13]，则可以考虑采用公司章程。

其次，发起人协议和公司章程中的自治规范型条款冲突问题的解决。该条款多涉及公司机构设置或经营管理等方面的内容，就性质而言，自治规范型条款是公司的自治性规范。在已知公司是此类条款直接利益相关者的前提下，其制定工作只能由发起人或股东会等机构负责， 公司本身无权参与其中。因此，一系列强调公平公正的程序特别关键，要将程序的严格公正彻底落实，方可让条款内容满足各参与者的实际需求。契约型条款所追求的是自由契约精神， 反观自治规范型条款对应着宪章式规则。契约型条款必须保证自身始终都能够满足意思表示的高度真实，自治规范型条款不得不服从于“资本多数决”原则的团体决议原则，导致的后果就是自治规范型条款并无“契约”的自由合意精神，因此在选择公司章程或发起人协议的裁判依据时无法依据意思表示的真实度，而是应当根据相关决议是否严格经过法定或约定的程序作为标准公司以外的其他主体并不能够准确得到公司的真实意愿，仅能借助于保证程序的公正力， 从而让条款内容最大程度保障利益。

当发起者协议与公司章程就自治规范型条款方面存在冲突需要进行裁判时，一般优先考虑公司章程。

这是综合考量法理与客观实际后的决定。

最后，发起人协议和公司章程中的根据具体内容分析的条款冲突问题的解决。该条款不是契约型或自治规范型条款，而是介于二者之间的一种特殊条款。

在公司成立后，多数情况下发起人会以股东的身份参与到公司的治理中来，而发起人协议与公司章程间就发起人特殊权利方面的冲突，实则为股东权利的规定冲突，想要分析该冲突问题应当先明确冲突条款的内涵及其主体辐射范围：首先，相关内容对待所有发起人与股东是一视同仁的， 且这部分内容能够反映自治规范的特性， 故将其纳入自治规范型条款的范畴，而根据上文可知，若发起人协议和公司章程在自治规范型条款上存在冲突，可遵循“资本多数决”原则；
其次，相关内容只对极少数发起人或股东区别对待，根据“资本多数决”原则来进行股权限制或股权剥夺并不合理，必须依法行之。

反之， 在没有得到股东批准的情况下，禁止通过章程或“股东大会多数决”进行股权限制或股权剥夺， 同时应要求意思表示的真实性程度标准达到法理与客观实际的标准。

随着我国经济的快速发展，发起人协议和公司章程冲突日益增多，虽然公司章程具有“小宪法”的美誉，但并不意味着公司章程一旦产生，就必须否定发起人协议。

应该说，必须对公司章程和发起人协议之间产生的冲突应分情况进行考虑，例如根据发起人协议和公司章程产生冲突的主体、发起人协议和公司章程产生冲突的具体条款进行相应分析，得出不同情况下的适用结论。

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