论商事习惯填补合同漏洞规则
时间：2022-09-30 19:40:06 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[ 摘要 ]
交易习惯是合同漏洞填补的具体方法之一。伴随商事交易方式革新，出现了很多长期且复杂的商事合同，其中蕴含的交易模式和风险传统合同法难以预见，需要对合同内容进行合理的解释，对填补规制进行调整。合同漏洞填补规制存在逻辑矛盾，并未区分民商事合同漏洞填补规制、交易习惯认定规则缺失等问题，致使实务中产生商事习惯与合同有关条款适用顺序有争议、商事习惯与任意性规范适用界限不清晰，本文将区分民事与商事合同漏洞填补方法的适用规则，明确合同有关条款、任意性规范与交易习惯的适用顺序，维护交易秩序，提高交易效率。
[ 关键词 ]
商事习惯;合同漏洞;合意
中图分类号：D9
文献标识码：A
DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.05.065
1 问题的提出
商事习惯作为商事活动经验的积累与沉淀，是商事活动个体长期反复实践的产物，在商事活动中具有拘束交易主体的作用。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布之前，虽然实务中以及很多时候适用商事习惯解决纠纷，例如合同条款内容、公司内部决议章程等，但是并不具备法源的基础，法院需要依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）具体条文释法判决，只具备软法约束。但《民法典》的颁布，标志着习惯称为正式的法源之一，構建了“法律-习惯”二元的法源结构，2处属于物权法，1处属于姓名权，直接涉及交易习惯的共有16处，均属于合同相关的规定。明确规定司法机关在处理民事纠纷时应当依照法律，法律没有规定的可适用习惯，但是不能违背公序良俗。此处的习惯包括民事习惯也包含商事习惯。但是笔者不禁思考，我国在民商合一体例下，是否有区分民事合同与商事合同的必要？如果不加以区分，两者间的差异程度是否严重到不加区分即会引致价值理解偏差与规范适用障碍。本文将介绍商事习惯在我国合同漏洞填补规则中的地位，分析当前我国司法实践中商事习惯的适用现状，分析造成困境出现的原因，进而给出建议。
2 商事习惯司法适用问题
我国立法体系不会轻易否定合同的成立，如果合同双方的当事人、标的和数量是确定的，合同一般成立，但其他的合同要素存在不明的并不影响合同的成立，如果存在分歧，参照《合同法》第61条、62条、125条等有关规定来确定。可以得知，如若存在分歧通过以下方式进行填补：第一，当事人协议。如果当事人可以对约定不明情况下存在补充协议，是首选方式。第二，不能达到补充协议，按照通过合同有关条款或交易习惯确定双方合意。第三，前两项均不可以，根据《合同法》第62条规定的法律推定原则处理。第四，原合同条款理解存在分歧，按照《合同法》第125条规定。总的来说，我国合同填补方法与其他大陆法系国家的做法很相似，分别是依当事人协议补充、依合同有关条款补充、依交易习惯补充、依任意性规范补充，以及依合同目的、诚实信用原则补充的五种合同漏洞填补方法。据此可知，交易习惯在合同填补过程中发挥着重要作用，无论是合同解释、漏洞的填补和诚实守信原则中均强调交易习惯的作用。总的来说，协议补充是双方合意的体现，存在争议时应首先尊重双方补充协议。采取合同目的解释、诚实守信的补充方法作为兜底选择是没有争议的，因此本文将对法律条文的任意性规范、依交易习惯和依合同有关条款这三种填补方法进行讨论。
2.1 商事习惯与合同有关条款适用顺序有争议
根据《合同法》第61条的规定可知，按照合同有关条款与依交易习惯之间的连接词是“或者”，表明其属于同位阶。但是在实务中其适用顺序存在争议与分歧。实务中法院并不会明确阐述其适用顺序，多采取回避的态度，一般表述为：根据我国《合同法》第61条规定，应依合同有关条款及交易习惯确定。对适用顺序多为概述性话语一笔带过，通常也不会对其进行解释，对涉及的习惯、考究也没有阐述。但一般存在两种不同的处理思路：其一，有一部分法官认为合同的有关条款应该优于习惯的适应。例如在某人与某公司建设工程施工合同纠纷案中，案件双方当事人对建筑面积的计算方法未明确约定而产生了分歧，江西省高院审理此案认为：根据《合同法》第61条的规定，针对合同约定不明的条款，明确应该依次按照以下三种方法依次确定。一是当事人协商达成补充协议;二是按照合同相关条款进行确定;三是按照交易习惯确定。该观点在实务案件中也多有体现，如在江阴某公司与无锡市某人买卖合同纠纷案件中法院采取此观点。
其二，有部分司法机关认为交易习惯更能反映双方当事人的合意，强调交易习惯在商事习惯中存在的独特地位。如在某人与石柱公司等承揽合同纠纷案中，涉案对该案双方存在的承揽合同工程量计算是否需要扣除阳台、洞口的面积的情况存在约定不明，法院认为根据《合同法》第61条以及《合同法司法解释（二）》第7条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，又不能达成补充协议的，应按照交易习惯进行处理。
2.2 商事习惯与任意性规范适用界限不清晰
在司法实践中，除了交易习惯与合同有关条款存在适用顺序的理解分歧以外，交易习惯与任意性规范的适用顺序也存在分歧。虽然《合同法》第61条以及第62条明确规定了交易习惯应优先于任意性规范适用，但实务中各地法院在裁判过程中仍存在适用界限不清晰的现象。部分法院甚至在裁判中表明应该依据交易习惯对合同约定不明情况进行填补，但是却直接适用任意性规范解释合同。如在单某与杜某等承揽合同纠纷案中，涉案合同并未对承揽合同的加工费计算有明确约定，原审法院依据交易习惯进行了解释，但是并未对交易习惯有任何说明，而是根据订约时的市场价格35元/m2，直接对涉案合同加工费进行计算案。二审法院和再审法院均认可了一审法院的做法。笔者认为，以上司法机关的裁判思路，明显存在混淆了交易习惯与任意性规范适用界限的情况。因为一审法院采取按照订约时的市场价格的裁判依据是第62条第2款，合同存在价格或者报酬不明确情况时，按照订立合同时履行地的市场价格履行。但这一款属于任意性规范的范畴。但是一审法院明确了应依据交易习惯进行填补，在此基础上应该由当事人村子的加工费的交易习惯进行举证，如若举证不能，应该对市场上存在的加工费计算标准的地区或者行业习惯，如此不能则可以参考第61条第2款的任意性规范进行填补。
2.3 法院对商事习惯适用存在困境
在实务中，我国商事习惯适用存在窘境的原因之一是认定规则的缺失，具体表现在习惯认定无章可循。虽然《合同法司法解释（二）》第7条规定了可以将交易习惯引入到司法审判中，可以填补合同漏洞的交易习惯包括行业习惯、地方习惯以及当事人之间的习惯。但是交易习惯的认定标准和识别并没有明确规定。以上的习惯法官不能从成文法里面找到，需要在司法实践过程中进行考察，因为交易习惯并不具备成文法条的确定性。然而在司法审判过程中，大部分法院并没有对交易习惯进行类型化区分，一般不会对交易习惯的依据进行说明，多是简单地用“应依据交易习惯进行填补”的表述一笔带过。同时，在当事人没有提出当事人之间或者行业存在交易习惯的主张时，也没有对交易习惯进行举证说明，但是法官往往会按照一般常理来认定“通常的商事交易习惯”做出判决，此举存在突破司法解释规定的情况。
总的来说，在我国司法审判实践过程中，商事习惯填补合同漏洞的实践应用面临一定的现实困境，主要存在商事交易习惯和合同有关条款之间理解不明、商事交易习惯与任意性规定适用顺序不一以及适用过程恣意的情况，以上并不利于我国司法审判过程中确定双方的权利与义务，不利于法治本土化进程的发展。
3 商事习惯司法适用的完善建议
3.1 明确合同有关条款与商易习惯的适用顺序
司法实践中合同有关条款和商事交易习惯之间的适用顺序存在争议，漏洞填补本质上是对当事人合意进行合理化的安排。一般来说，根据已有的合同约定内容进行推定合意，是交易双方意思的出发点。在个案中，法院针对合同条款进行判断可以推测到合同订立时双方表达的意思。反观商事习惯，是对合同交易双方之间存在的习惯做法、行业习慣进行补缺的方法。但是我国《合同法司法解释（二）》对交易习惯的补缺中设置了“交易对方订立合同时所知道或应当知道”这个限度条件，这是对合同自由尊重的体现。然而商事活动中交易双方有自己的合同安排，所以就算在知道交易习惯存在的基础上，也不一定会对其进行认同。由于市场交易能力的转化、市场因素的变化以及谈判地位的不同，往往会做出不同以往的做法，所以即使在双方交易过程中存在的交易习惯也并不具备当然适用的条件。虽然不能武断地认为商事交易习惯和合同交易双方合意是违背法律的，但是按照合同本身的条款去推测并无不妥。总而言之，本文认为商事交易习惯可以作为协议的补充方式，但其本质并不是当事人在创造合同，应该遵守最少介入原则。在合同有关条款与商事交易习惯进行填补时，应当优先按照合同有关条款进行解释补充，若依据合同本身不能填补，就应以商事交易习惯推测交易双方所表示的意思。
3.2 确定任意性规范与商事习惯的适应顺序
任意性规范的设立初衷在于降低法院审判过程中填补合同漏洞的成本，与其他填补方式相比，其具备最显著的区别在于其存在于具体的条文中，具有明显的确定性。从设立任意性规范内容的标准来看，《民法典》中的任意性规范的设立标准是对大部分人的行为安排的一般性归纳总结，即最合理条款标准是其采纳的理论基础，即以多数人意愿为基础的合理条款，也就是大多数人在合同中想要订立的规则。民事活动中交易大多是随机、短期甚至是一次性的行为，一般只涉及自身的交易需求，对行业习惯以及交易对方的行为预估的能力是不足的，合同内容也比较简单，甚至很多属于口头协议。例如在借贷合同中，借贷双方约定的借款金额与利息以及还款事项这些合同要素一般不会超过典型合同的范畴，交易习惯在民事活动中交易双方是很难互相知晓的，当存在合同漏洞时根据任意性规范进行处理并无不妥。
需要思考的是民事合同中可以优先适用任意性规范的做法是否也适用在商事领域呢？笔者认为，答案是否定的。商事合同交易双方的动机是盈利，追求利润最大化，合同缔约双方对市场信息的了解程度是充分的，谈判能力相当，缺乏对任意性规范援引的基础。任意性规范往往并不符合当事人的预期与交易安排。市场活动瞬息万变，商事合同也愈加复杂，商事合同具有营利性，合同目的旨在将可获取的利益最大化，缔约双方具有较为充分且相当的谈判协商能力，缺少使用任意性规范的基础，任意性规范的内容通常与当事人的预期不一致。具象化、确定的法律条文并不适合变化莫测的商事活动。
在我国民商合一体例下，无论在民事领域还是商事领域，依照协议补充合同漏洞是毋庸置疑的。但是由于商事合同不同于民事合同，交易双方的盈利性、市场信息的掌握能力以及谈判地位存在明显区别，民事活动的主体对交易习惯的认知能力与认可程度通常比较低，谈判能力、风险预制能力不足。交易习惯相比较于民事活动，在商事活动中着更为合适的发展环境。商事合同的不完备是不可避免的情况，其合同漏洞填补的思路应当从“管制”变为“保障”。充分尊重交易双方反复形成的交易习惯以及行业、地区习惯，不得填补时方可采用任意性规范加以补缺。
3.3 商事习惯规则的构建
我国的法律体系并未区分民事习惯与商事习惯，而将其统称为“交易习惯”，但是交易习惯却发挥着重要的规范功能，从合同订立到权利义务的确定、合同条款不明等方面。交易双方对合同条款存在理解分歧，产生合同漏洞时，考察其以往的行为习惯，以及行业、地区习惯是各国的普遍做法。但是，已经有学者指出，在我国商事活动领域，在民商事司法实践过程中，法院存在过分干预交易习惯的现象，这已成为社会公害。这个也是由于我国缺乏一套完整的商事习惯规则，因为交易习惯并不存在于条文之中，需要考察举证，往往不如任意性规范那么确定，所以法官通常会偏向于使用法律条文。为了能更好地发挥交易习惯的功能，需要法官乃至各地区司法机关对交易习惯进行总结归纳，从而方便在司法审判过程中的援引。但是我国缺乏以上从事交易习惯调查和收集各工作的机构，导致法院无法得知交易习惯是否存在以及构成交易习惯需要哪些因素，无法识别与适应交易习惯。法院应从自己的专业知识与实践中去理解，因此我国商事交易习惯的适应需要一套完整的规制，需要加强对商事交易习惯的类型化分析，提高适用能力与减少司法成本。
4 结论
商法的发展经历了中世纪商人阶层的商事习惯法—各种规范于一身的近代商法典商事—现代逐步国际化的新商人习惯法，商法规范来源于商事习惯法，商法的本质深刻体现了商事习惯的影响。我国在民事合一体例下并未区分民事与商事合同，对其合同漏洞的填补也未区分，导致实务中对商事交易习惯与合同有关条款、任意性规范的适应顺序存在分歧，交易习惯认定规则的缺失更不利于发挥以上填补规制在司法实践的适应效果。因此希望在以后的《民法典》完善的过程中明确区分商事合同与民事合同的填补规则，明确商事领域中合同有关条款优先于交易习惯适应、交易习惯优先于任意性规范适应的填补规制，加强商事交易习惯的类型化分析，加强对商事习惯规则的构建，从而解决当前交易习惯在实务中面临的窘境，发挥交易习惯在商事审判中应有的作用。
参考文献
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[ 作者简介 ]
朱梦雅，女，安徽宿州人，天津商业大学，硕士在读，研究方向：经济法学。
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