中国跨国破产合作趋势研究
时间：2021-07-01 20:01:56 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要]2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）由十届全国人大常委会审议通过，该法首次对跨国破产做出规定，弥补了我国立法上的空白。从新破产法的几大制度创新破产的域外效力，破产案件管辖权及破产管理人制度入手，并结合1997年联合国贸易法委员会制定的《跨界破产示范法》（以下简称示范法）及2000年欧盟理事会颁布的《欧盟破产程序规则》（以下简称欧盟规则），审视我国跨国破产立法的发展及完善。
[关键词]跨国破产 破产的域外效力 破产案件管辖权 破产管理人
跨国破产，也称跨界破产或国际破产，指含有涉外因素的破产。即在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。我国跨国破产立法的理论与实践发展较晚，且立法相对滞后于实践的发展，长期处于无法可依的状态。2006年新破产法对跨国破产的规定是我国立法的重大突破，具有里程碑式的意义，但某些原则性的规定难免使法律的可操作性大打折扣，如何进一步完善相关立法是我们今后面临的重大问题。
一、首次规定破产的域外效力
新破产法第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”这是中国首次在立法中对破产的域外效力作出规定。但仅有原则性的规定是远远不够的，如对于破产案件的管辖权冲突，外国破产程序司法协助，与外国破产管理人进行合作等问题，新法均未涉及。
（一） 破产案件的管辖权
对于跨国破产案件的管辖权，历来存在普及主义与属地主义原则之争。前者主张在一国进行的破产程序对债务人的全部财产，无论位于何国皆发生效力，但要求财产所在国放弃对当地财产的控制权是许多国家所不愿接受的。属地主义原则认为，一国破产宣告的效力仅限于本国领土，只对该国境内财产具有效力，而问题在于当债务人位于国外的财产不受影响时，其便可能在国外多设分公司或拥有动产以逃避债务责任。[1]鉴于此，有学者提出了实用主义原则，即破产程序可具有域外效力，同时以一个主要破产程序为中心，辅之若干非主要程序或辅助程序，并强调这些程序之间最大限度的国际合作，以此调和属地主义与普及主义的内在冲突。目前，该原则已为部分国家和国际立法所接受或支持[1]，其中最具代表性的就是示范法和欧盟规则（以下简称两个文本）。它们将有关跨国破产案件的管辖权区分为主要破产程序和非主要破产程序管辖权。 前者系债务人主要利益中心所在国实施的某项程序，后者指债务人营业所[1]在地国实施的程序。[2]对于何为主要利益中心，两个文本都运用了一个可以推翻的假设，若无相反证据，即指债务人的注册办事处或个人经常居住地。[2]考虑到目前仍有许多国家主张基于财产的存在而行使本国管辖权，两个文本在确定债务人主要利益中心所在地法院行使具有普及效力的主要破产程序管辖权的同时，也赋予了债务人营业所在地法院开始一个与主要破产程序平行的以债务人位于该国破产财产为限的非主要程序管辖权。[3]根据新破产法第3条，破产案件由债务人住所地人民法院管辖，结合《民法通则》，此处的债务人住所地应为企业法人的主要办事机构所在地，通常理解企业法人的主要办事机构所在地与其主要利益中心应当是一致的，因此新破产法的这一规定是比较合理的。此外，两个文本所采纳的营业所所在地管辖权的做法值得借鉴。随着外资不断涌入中国市场，尤其是在全球拥有数家子公司或分支机构的跨国公司，如果仅赋予其利益中心所在地国对破产案件的管辖权，将可能导致其将注册地设在某个国际避税港或其他税收制度比较优惠的国家来逃避破产时中国法院的管辖权，损害中国债权人的利益。
（二） 有关互惠原则的要求
新破产法第5条第2款，对于外国法院的破产裁决，在不违反我国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和公共利益的情况下，我国法院可根据中国参加或缔结的国际条约或互惠原则裁定承认或执行。这就意味着如果有关国家与中国既未签订司法协助条约，也无互惠关系，除非通过外交途径，否则案件便无法得到中国法院的承认或执行。从理论上讲，债务人财产价值的增加可以在一定程度上弥补本国债权人受到的损失，但如果没有其他国家的配合，没有依靠互惠的大致持平的结果，普遍性原则更难以为各国所接受。相应地，在这种情况下，任何一个国家希望增加破产法的可预见性，从而有利于本国债权人都是很困难的。[2]因此，新破产法仍将“互惠原则”作为承认与执行外国破产程序的条件之一是否妥当，有待商榷。况且这种将国家之间有无互惠关系作为承认与执行判决的条件对当事人来说是不公平的。 “互惠原则适用于外国判决的承认和执行是不合理的也是不可行的。因为要求互惠实质上是一种报复行为，它损害了当事人的利益……更何况有时候，查明外国是否在同一条件下承认和执行本国判决是很困难的”。[3]示范法也未将互惠关系作为承认的条件，而是列举了一些可能考虑的因素，如法律的适用，外国法院的管辖权以及公共政策的保留等。[4]鉴于新破产法刚刚出台，近期修改的可能性很小，笔者认为可通过相关司法解释或实施细则加以弥补，中国可在一定条件下首先承认该裁决，一方面起示范作用，另一方面也有利于日后的跨国合作。
二、引入破产管理人制度
破产管理人制度指在破产程序中，由具有专业资格的人员参与破产程序并在其中发挥主导作用的制度。根据新破产法，破产管理人由人民法院指定，当债权人会议认为出现不能依法、公正地执行职务等情形时，可申请由人民法院予以更换。其主要负责接管债务人财产、印章等资料，调查债务人财产情况并制作财产状况报告，决定债务人内部管理事务等。[10]新破产法的管理人制度取代了原破产法的清算组制度，后者主要由政府承担多数清算事宜，带有浓重的行政色彩，缺乏市场化和专业化，新法将这个破产程序的运作交由专业人士处理，体现了我国吸收先进的立法经验后的重大进步。然而它仅从国内法的角度规定了破产管理人的产生、职责等，对于如何在跨国破产案件中发挥破产管理人的职能，与外国法院或破产管理人合作等，新破产法皆未做出任何规定。
（一） 对外国破产程序的承认与协助
新破产法规定一定条件下可承认外国破产程序在我国的效力，然而对承认后的具体合作措施并未规定，有时在决定是否给予承认的过程中，债务人的财产可能面临减损的危险，因此，在接到外国破产申请后及时地提供临时保全措施是非常必要的。[2]根据示范法，外国破产管理人可以向本国法院提出申请，要求承认其已被一项外国程序指定为代表的该外国程序，[3]自提出要求至对申请做出决定之时，法院在为保护债务人资产或债权人利益而紧急需要救济的情况下，可给予临时性的救济。[3]当承认的某项外国程序为主要程序时，本国应当停止开始或继续进行涉及债务人资产、权利、债务或责任的个人诉讼或个人程序，并且停止执行针对债务人资产的行动，中止对债务人任何资产进行转让、质押或作其他处置的权利。[2]当承认的外国程序为非主要程序时，本国可以根据情况决定是否给予外国申请人上述权利，而且还可以在确保本国债权人的利益得到充分保护的情况下决定是否允许分配债务人在本国的全部或部分资产。[5]与示范法相比，欧盟规则由于其成员国的法律传统及破产法律制度同质性较强，因此它要求对于上述拥有管辖权法院做出的开始破产程序的裁决立即、自动地在其他成员国生效，[5]而且，获得承认的破产程序的管理人可以转移位于其他成员国的财产 [6]。参照两个文本，笔者建议中国法院在承认外国破产程序后，在确保我国债权人的利益得到充分保护，债权债务关系比较简单，且位于中国的财产数量较少的前提下，我国法院可提供适当的协助：中止与债务人财产有关的诉讼程序及强制执行程序，包括破产程序的进行；债务人不得再对其位于中国境内的财产行使占有、使用、收益和处分的权利；上述权利将交由外国破产管理人行使，允许其将上述财产纳入外国破产程序中统一分配；相应地，中国债权人依平等原则在外国破产程序中参加分配。[3]
