公共行政变迁下行政权的重新界定
时间：2021-04-02 08:01:18 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：随着民营化、行政外包等现象的出现，政府职能逐渐向社会转移。公共行政的变迁使得传统行政权的界定遭遇挑战。“行政权”本身也是一个发展变化的概念，时代赋予了行政权新的内涵。行政权的不可处分性、强制性、国家意志性已经不足以解释公共行政变迁之下出现的新现象。在公共行政变迁的大背景之下，反思传统行政权理论，对行政权的属性进行重新界定，对解释行政法上的控权理论从而实现最佳行政之目的具有重大理论和实践意义。
关键词：公共行政；行政权；界定
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1673－1573（２０11）02－００12-06
现代行政法的发展与公共行政的变迁具有密切的关系，当然作为行政法研究之中心的行政权也会随着公共行政的变迁而发生内涵、属性方面的变化。随着民营化、行政外包、私有化等现象的出现，公共行政职能逐渐开始向社会发生转移，而作为滞后的理论，传统的“行政权”的界定已经不能满足行政主体多元化、行政手段多样化、行政范畴扩展等公共行政变迁所带来的行政相对人权益保护面临的新问题，亦不能达到促成行政目标实现的目的。
一、传统的讨论：梳理与反思
行政法学研究中，不论是外国行政法还是国内行政法，几乎都有行政权概念的论述，但是由于角度不同对行政权进行的定义也不尽相同，法国行政法学家奥里乌认为，行政权可以分解为两大要素，第一大要素是强制权和征用权，第二大要素是行政过程中惯常的程序，它包含一种与征用权不同的对自身具可抗辩性的权力。[1] 也就是说行政权是有关强制权和在强制过程中的程序规则。在英国行政法中，权力也有两重含义：（1）以某种方式作为的能力；（2）限制或剥夺他人权利的权威。[2] 其实，行政权是英国近代思想家洛克最早提出来的，他把国家权力分为立法权、行政权和对外权三种。[3] 法国思想家孟德斯鸠在总结洛克分权学说的基础上使该学说进一步完善化。他把国家权力分为立法权、行政权和司法权。
国内关于行政权的论述总结起来大概也有以下几种：（1）行政权是法定行政主体按照一定的方式和程序对一定的行政事务处理的权力。[4] （2）行政权是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。[5] （3）行政权是国家行政机关执行法律，管理国家行政事务的权力，是国家权力的组成部分。[6] 此外，还有学者将行政权定义为国家行政机关执行法律规范，实施管理活动的权力。[7]
以上定义从不同角度对行政权作了界定，都有其合理成分或者说从某个角度说是正确的，但它们也都有一定的局限性。首先，对行政权的界定混淆了权力的享有者和行使者。自然法学派在提出社会契约论的形成时，是假设了一个自然状态的存在，“自然状态是一种理想的黄金时代：人们享受着自然的自由和平等，如果说存在不平等，那是自然的不平等，而政治的不平等在自然状态中几乎是人们感受不到的。”[8] 但是在这种状态下，它缺少一种确定了的、众所周知的规则，人们充当了自己的法官，这不仅不方便，而且偏袒自私、感情用事且造成了社会混乱，人们便联合起来让渡自己的一部分自然权利给社会，形成了国家，从而进入了社会状态，所以行政权力的最终享有者应当是人民。这一点已经被大部分学者们所认同，也在众多主权国家的《宪法》里得到了确认。行政权是国家权力或者说是公共权力的一种，既然国家的一切权力属于人民，那么行政权自然也应属于人民，人民才是行政权的享有者。行政权不属于主权者的职能，而是由政府合法行使的。[9] 假如把行政权的享有者看作是行政主体，行政主体就会以一个权力的享有者自居，不利于从行政权的源头上对行政权进行控制。其次，行政权界定视角的单一性。学者们的定义大都是在现实层面、实然状态下对行政权作出界定，很少涉及观念上的、应然状态下的行政权的含义；抑或只从静态去考虑行政权而没有从动态角度、从行政权如何有效运作、能够被有效地遵守角度去考察。第三，缺乏一定的综合性，思维模式单一，始终摆脱不了观念上的“非此即彼”的认识，简单地把行政权归结于某个事物。其实，行政权是错综复杂的，我们应抛弃单向的思维方式，从多角度、多视角去界定行政权的含义。第四，部分学者的定义忽视了行政主体的多元性和社会事物的复杂性。他们对于行政权的界定，在行使行政权的主体方面，没有注意到现代社会大量的行政授权、行政委托的存在，一些非行政机关组织也可以行使行政权。有的学者也没有注意到现代社会的纷繁复杂性，认为行政权只是一种处理权、管理权或者是一种强制权。其实，行政权的概念是随着社会的发展而不断发展的，行政权不单单是一种处理权，也不单单是一种管理权，行政权呈现出管理性、服务性、执行性等性质兼具的一种综合性权力。
学者们往往根据不同的历史背景和社会状况，对行政权作出不同定义。其实，对行政权的研究应当是一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不应当是绝对的、片面的。法律上只有永恒的问题，没有永恒的答案，法律问题没有正确和错误之分，只有合理与不合理之别。我们每个人都生活在变化不居的环境里，法律概念也会随着环境的不同、人们角度的不同，对问题的看法也不同。常识观念假定了在任何时候、任何地方法律概念本身只会有一个固定的含义，却没有看到，“语境”肯定会使概念的意义产生某种区别。[10] 即使如马克思在《共产党宣言》中所描述的“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件所决定的”，[11] 人们普遍认为马克思所认为的法的本质是统治阶级的意志表现，然而，在现代的中国，在找不到统治阶级与被统治阶级的情况下，我们还能认为法律是统治阶级的意志吗？事实也表明假如法律是统治阶级意志的表现，不利于形成人们对法律的尊重和认同，也不利于行政官员守法意识的形成。学者们要打破长期以来形成的脱僵的思维，不是所有的以前几乎被认为公理性的东西就是正确的。事物是在不断发展的，理论当然也会随着时代的潮流不断发展。其实，法律概念也是变化的、不确定的，时代将赋予一个概念不同的含义。对概念稳定性的追求，限制了我们的思维，束缚了我们的手脚。对行政权的研究也是一样，要坚持发展变化的观点。行政权的行使主体在变化发展，它是一个动态性的概念。[12] 行政权也是一个不断发展的概念。[13] 行政权的调整对象、作用范围和领域也都在发生变化，那么行政权的含义也应当是发展变化着的。问题的多元性使得很多问题只能去界定它的范围或属性、在准确意义上界定其范围和属性，要让我们给一个确切永恒的定义，那也只能给后人留下嚼舌的材料而已。
二、重新界定：行政权本质属性之流变
所谓“质”就是一个事物区别与其他事物的内在属性，国家权力可以分为立法权、司法权和行政权，行政权的“本质”的属性就是行政权与其他诸如立法权、司法权相区别的内在属性。
20世纪90年代以前，中国法学界很少对行政权进行深入的研究，更谈不上何谓行政权的“质”了。近几年，行政权在运作过程中出现越来越多的问题，行政机关滥用行政权、行政权范围出现极度的扩张，使行政权逐渐异化为行政特权，等等问题的出现，使人们开始关注行政权，意识到必须要对行政权进行严格的控制。但是大多数学者在论及行政权时，总是习惯于从一般意义上界定行政权，并列举出行政权的特征或属性。概括起来主要有：（1）不可处分性。大部分学者认为行政权具有不可处分性，并认为这是行政权力和民事权利的显著区别。[14] 认为行政权具有双重性质，“既有权利的特征，又具有义务的特征”。[15] 如果行政权可以放弃，那就是怠于履行自己的职责，要承担一定的行政责任。（2）国家意志性。行政法意义上的行政是行使行政权力的行政主体以国家的名义实施的活动，因此行政权力的行使及其目的必须体现国家意志。（3）强制性。行政的实施以国家强制力为保障，相对人有服从的义务，有关机关有协助的职责。[16] 行政权具有强制人们遵守的效力，人们必须服从。（4）优先性。认为行政权在其实现过程中，依法享有保障其运行状态的持续性和功能实现的优先性，并且认为行政优先权主要包括先行处置权、获得社会协助权、推定有效权和行政受益权。此外，学者还提出了行政权具有单方性、裁量性、法定性、有限性、执行性、权责一致性，等等特征。[17]
