反思“醉驾”入罪
时间：2021-05-07 12:04:56 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：面对社会上日益严重的醉酒驾驶问题，《刑法修正案八》规定了“危险驾驶罪”，有关醉驾的刑法规范主要体现了刑法保护法益前移与抽象危险犯的立法精神。而用刑法手段减少风险的发生、确保交通安全并不能有效达至理想效果，超越规范层面的惩罚醉驾的政策与风险防治因素为情境预防理论应用于保障社会公共安全问题提供了可寻的依据。从具体犯罪的预防出发思考减少行为人实施犯罪的机会，应用情境预防理论控制醉驾的发生是可行的新路径。
关 键 词：醉酒驾驶；规范理解；情境预防
中图分类号：Ｄ９２４．１１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０２－００６１－０６
收稿日期：２０１１－１０－２４
作者简介：刘涛（１９８７—），男，安徽巢湖人，南京师范大学法学院刑法学硕士研究生，研究方向为刑法学。
一、问题的提出
２０１１年５月１日，备受瞩目的《刑法修正案八》（以下简称“刑修八”）正式生效。“在刑法第１３３条后增加１条，作为１３３条之一：‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”自“刑修八”适用一段时间以来，不管是最高人民法院副院长张军所发表的有关“并不是所有醉酒驾驶的行为都将入罪”，还是公安部所持的“对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”的态度，［１］都引起了社会的广泛关注。而醉酒驾驶成为一种犯罪，这本身就是值得思考的问题。
首先，应当明确，当醉驾纳入刑法的规制圈下，并不意味着这个近几年在社会上引起多方关注的问题，运用了刑罚这种在多数人意识中最为严厉的惩罚措施后，就会得到一劳永逸的解决。刑法有其自身的价值，对于刑法条文的规范理解，正是为刑法找寻自身的设定范围，解决好进入犯罪圈的行为的规制。其次，在越轨行为的社会控制上，刑罚只是一种事后调整，并不是社会控制的全部。“实际上，与刑罚相比，能够更有效地预防犯罪的可能是行政的、经济的或者医疗的措施。”［２］（ｐ４２）相对而言，犯罪预防是事前干预。在两者对于价值追求的高度上、使用手段的缓急上还是最终的犯罪控制效率上，都有所区别。在“刑修八”的出台与适用过程中，也会像任何其他犯罪一样，在事前预防与事后惩罚上面临冲突与调和。再次，国家最重要的任务是降低人民的灾难，处罚醉酒驾车正是为了化解灾难，使得惊惧的交通事故、车祸的场景可以化减，灾难可以避免。［３］而为达到这样的目的，光靠刑罚的威慑与惩罚作用往往是不够的，更多的时候社会是需要对惩罚性与防卫性措施的综合权衡而制定出的一个折中性的措施。
情境预防是与刑罚的惩治相调和使用的事前防卫措施理论。在情境犯罪预防模式下，针对特定的犯罪、即时的环境降低犯罪机会而使得犯罪变得更加困难。［４］对于醉驾等危险驾驶行为，情境预防理论的运用是有其存在的合理性的，减少“醉驾”发生的几率，不仅可以降低“危险驾驶罪”的适用，还为防治恶性交通肇事行为发生提供了新的路径。①
二、危险驾驶罪的规范理解
⒈法益保护提前的博弈。将单纯的驾驶行为纳入刑法的评价范围，“是在法益还未现实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入，通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。因此，这是刑法对法益的一种提前保护。”［５］德国的罗克辛教授也认为，这类立法与其说是提供给民众更高的安全，不如说是因为预先转移的法益保护的结果的伴随现象。［６］（ｐ２７９）冯军教授在其著作中参考了德国解决此类问题的立法例，提出了“在酒后驾车及酗酒肇事日益频繁的情形下……鉴于这种陶醉行为造成的危害后果严重得需要刑法采取刑罚措施予以预防，所以对没有将这种行为作为独立犯罪规定在刑法分则中的法秩序而言，就存在效仿德国《刑法典》第３２２条ａ进行新的立法补充的急需性。”［７］（ｐ２３７）
然而，在公共交通运输领域，对于法益，对于公众安全和利益的维护，并不是提前保护就可以解决的问题。“在处理社会矛盾冲突时，如果需要运用法律手段，也必须在用尽刑法的各种前位法（民法、行政法、经济法等） 之后，才能运用刑法手段；即便用尽了刑法的各种前位法手段，由于刑法具有不完整性，运用刑法时也需慎而又慎，能不用则不用。”［８］对于醉驾行为纳入刑法的处罚领域必须首先考虑行政法处罚手段是否已用尽。而有学者认为，道路交通安全方面的犯罪应主要关注表现为过失造成严重伤亡后果的危险驾驶行为，对于没有发生伤亡后果的危险驾驶行为予以犯罪化的社会需要还不存在，如果过早予以犯罪化，反而会引发社会的不满。［９］醉驾入罪，从而使对法益保护提前，但并不意味着保护公众的安全就此一劳永逸。法益保护提前并不能完全解决恶性事故的发生以及行政罚与刑罚的衔接问题，法益保护前提下的“醉驾”入罪，本身就是一个充满博弈性质的举动。
⒉抽象危险犯的认定：危险驾驶的危险允许被反证。在危险驾驶罪的罪状描述中，可以看出规定的两种行为所要求的对法益的侵害是不相同：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪则无需再具备任何其他要件。”［１０］（ｐ７２）我国台湾地区的“不能安全驾驶罪”，同此次大陆“刑修八”危险驾驶罪的表述存在相似之处。在台湾地区，多数学者将其理解为一种“抽象危险犯”，因为此罪“由于驾驶行为本身，即足以成罪，而不以其驾驶行为果真发生车祸而对他人的生命或身体有死伤或对他人的财物有损害的具体危险为必要……由于动力交通工具一旦起动行驶，本身即具有公共危险性，驾驶者若因服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物致已陷于不能安全驾驶的状态下而为的驾驶，即具高度公共危险性。”［１１］（ｐ３１０－３１１）此次“刑修八”的修改，从立法技术上看，也有将“醉驾”行为规定为抽象危险的意图。
首先，在公共交通安全领域，将危险驾驶罪定位为抽象危险犯，有其合理性。每个人对于酒精的反应明显不同，“如果醉酒驾车是具体危险犯，就必须逐案判断，……这样，酒后开车是否达到不能安全驾驶的程度，就没有普遍的标准。此外，这么做要耗掉许多警力与时间，路上的车阵将难以排解，路检工作势必瘫痪。”［１２］（ｐ３９１）对于抽象危险的认定，则可依呼气中的酒精含量作为一致性的判断标准。
其次，抽象危险犯的设立需要相对应的具体危险犯的存在。德国《刑法典》对于道路交通安全行为的规制较为详细，其第３１５条ａ规定了危害铁路、水路及航空交通安全罪，第３１５条ｃ规定了危害公路交通安全罪，第３１６条规定了酒后驾驶罪。在３１６条规定中明确说明其处罚的条件在于未依３１５条ａ或者３１５条ｃ处罚。［１３］（ｐ１２－１３）所以，可将前两款罪理解为具体危险犯，法官必须就个案判断，若行为人的交通行为对他人身体、生命或贵重物，果真有具体危险者，始足以成罪；若行为对他人身体、生命或贵重物，并不存有具体危险，而不能适用前两罪时，才有后罪（不能安全驾驶）的适用，故后罪属于抽象危险犯，与前两罪属于辅助性的补充关系。［１４］（ｐ３１６－３１７）而在我国，危险驾驶罪的危险犯（醉驾抽象＋追逐具体）与作为实害犯进行处罚的交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪形成了法益侵害逐步加重的递进关系。
再次，抽象危险犯成立不同于行为犯。虽然，抽象危险犯之抽象危险乃一种推定，有一定的实行行为（醉驾），则承认有危险发生，对此危险之发生是否存在司法机关不须加以证明、举证。［１５］（ｐ２５３）但是，“既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行为实施完毕的情况下，法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的，对抽象危险犯成立的这种限制，正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。”［１６］张明楷教授也认为，在具体的案件中，行为是否存在抽象的危险并非完全不需要做判断，而只是不需要作具体的判断，但仍然需要作一般性的判断。抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以社会一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。那些情节极为轻微的酒后驾驶、超速驾驶等行为不可能均成为危险驾驶从而构成危险驾驶罪，而是需要该类行为所具有的危险性达到一定标准。只有那些具有转化为现实危险可能性的危险驾驶行为，才能够纳入刑法视野。从刑法作用的扩展积极意义上说，使用抽象危险犯概念保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，是刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。但是，从消极的方面来说，任何一种刑罚都是一种对一国公民来说最严厉的处罚，对于抽象危险犯证明标准的降低以及刑法行政工具化的风险，都是值得警惕的。陈子平教授指出，刑法中不存在形式犯（也就是一般意义上的行政违法），其所规定的都是实质犯，只有法益侵害或有被侵害的危险时才构成刑事犯罪。作为实质犯一种的危险犯，无论是具体还是抽象，都必须有危险的内涵存在，而危险的内涵是不能拟制的，抽象危险犯也需要有产生具体危险的可能性，而不是毫无危险。［１７］（ｐ１９４－１９５）
