“商事理性”的回归
时间：2021-03-17 12:03:41 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要] 资本市场的特殊性使得市场中的各种金融商事主体的行为无法达到传统商法对商事主体行为“理性化”的预期。金融混业最大的危险是将资本市场业已存在的各种“非理性风险”集中到银行并无限扩大到整个金融系统。近年来，世界各国对金融混业的风险控制已经从单纯的“行政监管”转向资本市场上金融经营机构“商事理性”回归，从“市场预期”、“公司治理”、“组织结构”、“诚信义务”和“功能监管”五个方面削弱、切断、发现和惩罚资本市场上的“非理性行为”，从源头上控制金融混业的风险。
德国人相信吃完奶酪后饮水是一种非理性的自杀行为，英国人喜欢在吃完奶酪后喝杯凉水，美国人则把奶酪和冰水做成的冰淇淋视为不可缺少的食品。他们在资本市场上的表现也是如此。
进入21世纪，随着世界金融业竞争的加剧，“分业经营”和“混业经营”二元并存的格局被逐步打破。全球范围内的金融控股的热潮业已形成。据统计，我国已经有两百多家金融控股公司或者类似金融混业集团。 无论是为了加快金融改革，促进金融创新以应对后WTO时代的国际金融竞争，还是控制现实经济生活中业已存在但并不规范的金融控股热潮，我们都必须找出相关的约束和监管办法。对金融混业风险控制的研究也成为当前金融界和法律界的热点问题之一。
强调混业经营的风险控制，首先需要明确当初为什么被迫选择成本高昂的分业体制。换言之，为什么无法控制金融混业的风险？理性的分析，无论是1933年美国《斯蒂尔·格拉斯法》还是我国1997年之所以强调分业经营制度，原因都在于:第一，金融监管法规不够健全；第二，金融监管体制和监管水平远未达到混业监管的要求；第三，金融经营者自身素质和内部风险控制不完善，缺乏约束制度。 站在法律的角度，前两点反映为政府对金融业进行外部监管的经济法规及其落实；第三点则是商法对金融经营机构素质的完善。目前，无论是理论研究还是实践执法，我国对金融混业风险控制都主要集中在外部行政监管层面，总体上体现出一种“行政预防性措施优先”的经济法管制思路：首先，银监会为主的金融监管部门在2004年先后出台了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》、《商业银行资本充足率管理办法》等一系列监管法规，这些规章细化和落实了之前出的三大银行法（《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》和《商业银行法》），相对于1997年，我国金融监管尤其是对银行监管的法规已经基本成型;其次，2004年6月28日，金融监管的三巨头，银监会、证监会和保监会联合签署《三大金融监管机构金融监管分工合作备忘录》，选择联席会议的监管模式，加强对金融混业监管的信息交流，避免监管真空和重复监管，同时，为了形成监管合理，由央行、财政部,以及银监会、证监会、保监会参加的“金融稳定协调委员会”也在酝酿当中，这些措施的出台，将大大提高我国金融监管机构的监管能力。“金融监管法规”和“金融监管水平”都不同程度的得到了逐步健全和提高。
但妨碍我国实现混业经营的另一个障碍：金融经营机构自身素质及风险约束制度却没有得到相应的改善。德隆的崩溃、“铁本事件”中六家银行的集体“沦陷”都反映出我国目前金融经营机构自身素质还远远没有达到混业经营的要求。放眼世界，出于对金融创新的保护，无论是实行全能银行的欧洲各国还是实行金融控股的美日等国，对金融混业的风险控制已经从单纯的“外部行政监管”转向以金融经营机构“商事理性”回归为核心，其内在逻辑在于：由于资本市场的特殊性，市场中各种金融商事主体的行为无法达到传统商法对商事主体“理性化”的预期。金融混业最大的危险是将资本市场业已存在的各种“非理性风险”集中到银行并无限扩大到整个金融系统。因此法律尤其是商法对金融混业的风险控制应当以资本市场“商事理性”的回归为核心，从“市场预期”、“公司治理”、“组织结构”、“诚信义务”四个方面削弱、切断、发现和惩罚资本市场上的“非理性行为”，从源头上控制金融混业的风险。
我国金融控股公司的出现是在资本市场尚未健全背景下出现的新课题，除了“羊群效应”、“机会主义”、“利益冲突”等全球资本市场普遍存在问题以外，我国资本市场还存在其独有“非理性风险”来源。第一，金融改革中深层次、涉及产权的问题所导致的非理性风险。有官员指出:“现代资本市场一直假定股票是在私有制的基础上才可能做到市场有效性，全世界只有中国一个股票市场是建立在公有制基础上的，所以很多非理性也是来自这里。”第二,资本市场的其他参与主体理性不足，难以形成理性的市场文化氛围。金融机构作为商事主体，在资本市场中必然和其他各种主体接触。这些主体的行为理性与否，也会直接影响到金融机构的行为。其次，工商企业普遍存在经营“机会主义”和“短期效应”，证券市场“圈钱不分利”现象使得整个资本市场成为“负和游戏”的场所;最后，中国的监管体系正处于从“行政监管”向“市场化监管”的过度阶段，监管者的不理性主要表现为“行政性监管”和“监管寻租”。前者是指在监管中政府希望通过控制金融资源的流向来实施产业政策，导致比“市场失灵”更为严重的“政府失灵”,例如我国证券市场最初的额度管理;后者是指监管权力导致的腐败行为，例如近期的“王小石案”。第三,资本市场体系不均衡带来的系统风险。国内企业股票和债券的直接融资，占银行贷款的间接融资的比重从2000年的12.17%下降到2003年的4.27%，大大低于发达国家50%以上的比例，这造成了产业风险向银行高度集中，导致银行出现巨额的不良资产。
对我国这样一个正在由政府通过金融机构调配资源向通过市场机制调配资源过渡的发展中国家，强调资本市场金融商事主体理性经营是最重要的课题之一。历史证明，单纯的外部行政监管不可能单独担负起防范金融风险的责任。无论是巴林银行倒闭还是近期的中航油期货交易失败，都发生在全球外部监管最严历的新加坡市场。就金融混业而言，其庞大的资产规模和盘根错节的内部股权关系，也注定外部监管心有余而力不足。因此我们说，法律尤其是商法对金融混业的风险控制应当以资本市场金融经营主体“商事理性”的回归为核心，从“市场预期”、“公司治理”、“组织结构”、“诚信义务”和“功能监管”五个方面削弱、切断、发现和惩罚“非理性行为”，以控制金融混业的风险。
一、维护金融商事主体长期经营的预期，加强市场对非理性行为的约束
强调金融混业“商事主体”的本质，要求法律承认和维护资本市场中各种金融机构以“独立性”、“持续性”和“营利性”为特征的理性经营理念，保护其对市场的长期预期，加强市场对“非理性经营行为”的约束作用。
首先，我国资本市场“过于浓厚的行政管制色彩”造成了金融经营预期的不稳定，使得金融机构丧失持久经营的动机，“捞一把就走”的短期投机思想在资本市场上大行其道。“我国上世纪90年代民营城市信用社的大量倒闭，原因不在于民营资本天生的不可信赖，而在于政策预期的不稳定”。 其次，金融机构无法“自主经营”必然导致金融机构无法“自负盈亏”。大量的政策性贷款所形成的坏账，最终必然需要国家财政来买单；扶植本地企业上市融资，必然埋下“虚假信息”和“内部交易”的隐患；最后，金融机构经营缺乏“独立性”导致金融创新动力不足。各国金融混业模式的形成都并非一日之功，更非政府意志的产物，而是金融创新和监管力度博弈的产物。没有金融创新，何来金融混业之说？长期计划经济下，我国金融业发展的模式是由监管部门设计出某些金融产品、相应的金融机构，进而相应的金融市场，金融机构则严格地按照设计的方式运作。这种模式下，金融机构丧失了自主创新的能力，也就丧失了金融混业的前提。
