VIE模式在国际商事仲裁中的管辖权问题研究
时间：2021-02-27 16:01:33 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：VIE模式被广泛运用，实践中存在管辖权问题。本文首先分析第一起VIE仲裁案，进而分析其在国际商事仲裁中的管辖权问题。
关键词：VIE；国际商事仲裁；管辖权
一、VIE模式概述
VIE（Variable Interests Entity）是指在契约协议基础上，达成与目标公司间形成“控制与被控制”关系。典型的VIE模式通常是由境内公司的创始人在境外注册一个离岸公司，再由离岸公司在国内设立WHOF，从事外商投资不受限制的行业，WHOF和境内公司签署涉及公司利益分配、经营管理、借款以及股权质押等协议，使WHOF能够对境内公司全面掌控。
二、第一起VIE仲裁案
（一）案情简介
T公司是境内企业，拥有从事特定业务的牌照，境外投资方通过BVI公司在境内设立了WOFE。WOFE通过协议控制T公司。在合作过程中产生了矛盾。上海贸仲认为这一安排的目的是“使得本无网络游戏运营资格的WOFE能够参与中国网络游戏的运营并获得相应收益”，违反了“外商不得签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”的规定。以“合法形式掩盖非法目的”及“违反国家行政法规的强制性规定”为由，裁决VIE协议无效。
（二）引发的思考
对于没有禁止行业，VIE的效力如何？且VIE并不当然违反强制性规定及公共秩序。本案中借款合同并非仲裁的一部分，仲裁庭有超越仲裁审理事项之嫌，各个协议约定的争议解决方式不同（如诉讼或仲裁），应如何确定？这些实质上是的仲裁庭管辖权问题。本文将对此进行论述。
三、VIE协议安排仲裁管辖权问题
（一）安博教育案
安博教育案是关于我国关于VIE协议安排管辖权问题的第一案。原告亚兴公司起诉称：双方签订《合作框架协议》《项目合作备忘录》《权益转让协议》《股权购买协议》等协议实，构成了VIE模式。其中在《合作框架协议》中约定“就本框架协议中未涉及到的细节等问题，将在签订其它协议中进一步明确”；在《项目合作备忘录》中约定仲裁管辖；在《權益转让协议》中约定受让方所在地法院管辖。在《股权购买协议》中约定美国加利福利亚州法院管辖。湖南高院认为：虽《权益转让协议》做了管辖权规定，但该协议仅约定了现金交易部分。而《股权购买协议》约定的是股票支付部分。鉴于各协议间是关联补充关系，根据起诉本案系合作协议纠纷，因此，应依据《合作框架协议》确定管辖。最高院认为：双方当事人在整个交易过程中，是以双方签订的《合作框架协议》作为基础性协议。附属协议中约定的纠纷解决方式，应视为《合作框架协议》的组成部分。本案的诉讼请求是确认整个《合作框架协议》无效，就整个《合作框架协议》而言，当事人对争议解决方法的约定既有仲裁又有诉讼，该约定是无效的，不应适用。
本文认为法院这一裁判论证有失妥当，当事人就整个VIE安排约定了争议解决方式，又针对不同事项约定了不同的争议解决方式。当事人起诉的是整个《合作框架协议》无效，争议解决方式应依该协议确定即可。仲裁庭不能超于权限审理约定之外的仲裁事项。通常VIE中会涉及不同的合约，规定不同的仲裁条文。由于争议与每个合约都有关系，也很难切割开来分别在不同仲裁处理。在以下的三个条件下会使一条仲裁条文的独立原则不被接纳：①对案件的事实没有争议；②有关的非法也没有争议；③该非法是违反公共政策并会导致一条仲裁条文受影响。就VIE模式而言，本文认为应根据不同的协议下的争议确定对应的争议解决方式。
（二）VIE协议争议解决条款与联交所规定相冲突
联交所LD43-3对VIE协议条款设置的主要要求如下：①确保申请人享有OPCO所有的经济利益、能防止OPCO的利润流失到其股东名下；②确保申请人可通过OPCO的转让获得所有知识产权；③确保申请人可管控OPCO的运营；④确保申请人在中国法律允许的情况下，有权解除VIE结构并以名义对价购买OPCO的股份和/或资产，同时OPCO的股东必须承诺将其收到的申请人在收购OPCO的股份时所付出的任何代价交回申请人；⑤确保申请人取得OPCO的股份作为抵押品的优先权利（即质权），作为VIE结构妥善运作的保证；⑥订立仲裁条款，以及给予仲裁员权力作出OPCO公司的股份或土地资产作为补偿的颁令、禁制令或OPCO公司的清盘令；在等待组成仲裁庭期间或在适当情况下，给予所属司法权区的法院权力，使其有权颁布临时措施以支持仲裁的进行，并应为此列明香港法院、申请人注册成立地、OPCO公司注册成立地以及申请人或OPCO公司主要资产所在地为司法管辖权。
据此，本文认为在香港上市的VIE企业，有关股票的发行和交易等事项所产生的纠纷应遵循联交所的仲裁要求规定。该规定是强制性的，在VIE协议中约定的与之相冲突的应视为无效。对于其他事项，可自由约定争议解决方式。
参考文献：
[1]赵伟喆.“协议控制+VIE”模式相关法律问题研究[D].年华东政法大学，2014：8-9.
[2]最高院民事裁定书（2014）民一终字第24号.
作者简介：
刘琦诺（1991.02—），女，江西宜春人，武汉大学法学院2014级硕士研究生，国际法专业，研究方向：国际私法。
