论法治政府司法保障制度的完善
时间：2021-07-12 12:00:16 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要：司法是法治政府的重要保障，其机制是通过诉讼监督政府依法行政。但在目前中国的体制中，司法在意志方面和人、财、物方面对行政都具有从属性，因而不能发挥监督保障作用。尤其在意志方面，基于制度要求，司法机关在裁判案件时要适用行政法规和参照适用规章而无审查之权，司法机关实际成了行政意志的执行者而非政府与其他主体纠纷之间的裁判者。这种情形与宪法规定的司法机关依法独立行使审判权不受行政机关干涉的要求相悖。我国司法对行政的从属性有其历史的成因和特定的历史功能，在新中国成立初期及计划经济时期都发挥过特殊的作用，但是随着改革的深入和社会转型，特别是国家法律体系基本建成和法治政府目标的提出，司法对政府的监督制度的完善也就势在必行。
关键词：司法 法治政府 依法行政 行政诉讼 司法监督
对于法治，历来有不同的解释，法治的形式也有多样，曾有学者将法治分为德国模式、法国模式、英国模式和美国模式，并指出其差别。〔1 〕对于法治政府，同样也有不同的解释，但可概言为广狭两义，广义指国家权力均在法律之下（包括立法权），受法律约束;其狭义则指行政权受法律的约束，政府依法行政。根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于法治政府建设的精神，本文拟从狭义的角度对我国法治政府建设谈一些认识，着重谈司法监督对法治政府的保障。
一、中国目前司法从属于行政的体制不利于法治政府建设
所谓政府依法行政，从整个国家权力体系构成上说，就是行政机关依照宪法和立法（权力）机关制定的法律行使行政权，而不是指行政机关按自己制定的规则行使权力。行政机关按自己制定的规则做事，对于维持权力运作的稳定性和普遍性来说固然重要，但这不能称为依法行政，因为自己制定的规则是自己的意志，从根本上说，这种权力还是不受限制的。
在我国的体制中，对于保证政府依法行政，存在着人大监督和司法机关的监督。这两种监督，各有特点。
人大作为权力机关的监督是全面的，包括政府组成人员的选用以及政府职能发挥的各方面。人大可以罢免由自己选举或任命的政府官员，可以撤销政府不适当的决定和命令，全国人大常委会可以撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。人大的监督是政府依法行政的重要保证。
但是，从应对法治政府建设的现实要求来说，人大的监督也有其功能上的不足。首先，是监督的非即时性。人大的权力行使以会议形式进行，会议有时间性，定时召开，会期有限（一些问题可能排不进议程），非因特别需要不会改变。由此，当政府行为出现错误时不会得到人大的及时纠正。其次，人大的监督具有一般性、总体性，人大不会为政府某个决策中、某个规范性文件中的某个具体问题作出决议，更不会因发现实施中的行政法规或政府规章的个别条文不妥而专门审议这个条文或撤销整个文件。由此，一些具体监督就可能出现空隙。
正因这样，自新中国成立以来，从中央到地方，都鲜有人大撤销政府行政法规、决定、命令的案例。无案例并不意味着政府早已依法行政而无错可寻。如果真的如此，则我们的政府早已是法治政府而无需今日再提这一建设任务。相反，一些我们熟知的事例则很能反映法治政府有待建设和监督有待加强。比如，我国的收容遣送、劳动教养等行政法规，虽然这些规定是较早存在的，但与后来制定的法律发生了冲突，与公民的法定权利发生了极大的冲突。而这种下位规则与上位法冲突并被不断适用的情形，竟能在社会的诟病中持续很多年。又如，一些城市政府为解决本地的交通拥堵问题而对外地车辆实行限行，这与国家交通法的统一实施又有矛盾，社会对此已议论纷纷，但尚未见人大作出反应。这些例子都表明了人大对政府的监督是存在功能上的局限的。
我国体制中还存在司法对行政的监督，其主要形式是行政诉讼。通过诉讼来监督政府，具有即时性和具体性特点，从理论上说，这恰好在功能上可以对人大监督形式作补充。
但是，就目前我国的制度设计来说，司法对政府的监督则存在着重大缺陷。或者可以说，司法还不是行政的监督者，而是行政意志的执行者。在意志上，司法对行政具有从属性，它还不是行政意志与社会主体之间法律纠纷的裁判者。
按我国现行《行政诉讼法》的规定，法院审理行政案件，要以行政法规为依据并参照部门和政府规章（第52、53条），法院没有对于这种抽象行政行为进行合法性审查的权力。因此，在具体案件的审理中，法院在功能上并不产生对行政权的监督，反而成了行政法规和规章的执行者，司法的功能整体上对于行政不在于监督，而在于维护与顺从其意志。至多也只是按行政意志的要求，监督下级行政机关对上级行政机关意志的执行。
虽然法律规定法院在审理案件时如发现规章间有冲突，由最高人民法院报国务院解释或裁决（《行政诉讼法》第53条，《立法法》第86条），但这种报请解释或裁决的制度，实际只相当于一种请示制度，即法院向更高的行政机构请示该如何适用，然后法院即按国务院表达的行政意志去裁判和执行，它与司法对行政的监督还相去甚远。
学界对目前制度存在的问题已有一定认识，一些学术文献论已在讨论法院在具体案件审理中对抽象行政行为进行附带审查的必要性。但总体来说，文献所涉及的多为对规章的审查，只有极少数学者提及对行政法规的审查。〔2 〕这些讨论是受立法机关重视的，从2014年11月十二届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法修正案》来看，学术界的意见已得到一定采纳。修正案的第32条规定了对抽象行政行为进行审查的内容：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”但同时在该条第2款又规定：“前款规定的规范性文件不含规章。” 〔3 〕很明显，这里规定的附带审查对象，只是“规章以外的规范性文件”。从中国法治的历史进程来看，这已是很大进步，但从完善司法对行政的监督、以保证其依法行政的角度来看，这样的设计还是很不够的。
