高考试题的著作权保护研究
时间：2021-03-02 00:00:32 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
作者简介：于承伟，男，浙江浦江人，华东政法大学国际法学院国际法硕士研究生，研究方向：国际私法和国际经济法。
摘要：高考试题是否是作品，是否可以享有著作权法保护？随着现代社会人们版权意识的普遍提高和知识经济的快速繁荣，该难题亟待解决。本文首先基于高考试题的特殊性质分析其能否构成作品，继而结合现实案例研究高考试题与原作品之间的关系和当中可能涉及到的著作权问题。然后将视角延伸到外延更广泛的试题，以期表达自己的些微观点。
关键词：高考试题； 著作权； 作品；合理使用；试题
一、 高考试题成为作品的条件
成为作品是最终可以享有著作权保护的必要条件。《著作权法》第三条关于作品的范围中列举了八大类和一项法律、行政法规规定的其他作品，由于高考试题的特殊性，它可能会落于文字作品、美术作品（如引用漫画）、摄影作品（如引用照片）等这几个类型中。以下从作品具备独创性、表达了一定的思想、能以有形形式复制、属于文学、艺术和科学范畴四个方面讨论高考试题能否成为作品。[1]
（一）具备独创性
独创性也称原创性、初创性，要求作品由作者自己创作，是一种个性的表达。对于“无边落木萧萧下”的下一句是什么、“正常人有多少条染色体”等这些问题不具备独创性，想必不会有争议。独创性是著作权的实质构成要件和试金石，但我国《著作权法》和相关司法解释并没有明确作出独创性的含义及判定标准的规定。中国采用独立创作的观点，如“一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。”[2]放到高考试题上说即高考试题确系独立创作完成，是出题者自己选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果。
（二）作品必须表达了一定思想
作品是思想或者情感的表现形式。现代著作权法借助了思想/表达二分法，著作权法保护的是表达，而不是思想。尽管如此，要成为一件作品，仍必须表达了一定的思想。著作权法上的“思想”不仅包括了概念、原则、客观事实和发现等，而且包括了发明、程序、工艺和方法等。高考试题旨在考察考生对某一或某些知识点的掌握情况或某项技能等，由此看来，高考试题都是表达了一定的思想的。
（三） 能以某种有形式复制
至于能以某种有形形式复制，高考试题都是以白纸黑字的形式出现于考卷上。纸张是试题的载体，故而这个条件也不会妨碍高考试题成为作品。
（四） 属于文学、艺术和科学范畴
由于文学、艺术和科学范畴囊括的范围之广，似乎找不出不落于该范围之内的试题。
因此真正决定高考试题能否成为作品的是是否具备独创性这一条件。上面的论述似乎基于一种单道的试题可以成为作品的默认，但整份试卷又是否是一件作品？整份试卷是对若干试题的选择或编排体现独创性的成果，高考试卷是众多专家精心命制的结果，这种选择或编排的独创性也就不言而喻。到此我们可以得出这样一个结论：对于整份高考试卷，不管其属于哪个科目，都构成一份汇编作品，但对于各份高考试卷中的单道试题，只有当具备独创性时才能成为一件作品。
二、 将高考试题分为原创试题和引用试题
从某种层面划分，可将高考试题分为两类。一类是完全由出题人通过自己的取舍、安排和设计所命制的题，即完全原创；另一类是出题人全部或部分地引用他人的作品使之成为某道试题的一部分再融合进自己的安排和设计的试题。对于第一类只涉及到出题人的著作权，第二类由于引用了他人的作品，会涉及到出题人和原作者的著作权。为行文方便，以下将这二类试题分别称为原创试题和引用试题。
（一） 原创试题的著作权
原创试题系出题人耗费一定时间、精力所创作，其应等同于一般意义上的作品而适用著作权法。但高考是一种特殊的场合，若由出题者享有试题的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权以及其他著作权上的财产权，后果很难想象。美国版权法第105条规定：“合众国之任何作品依本篇不受保护。”美国没有高考，但其SAT考试类似于中国的高考。依此条款，美国SAT考试中的命题人自然享受不到与其所出试题相关的任何著作权方面的权利。无独有偶，我国台湾著作权法第九条规定：“依法令举行之各类考试试题及其备用试题不得为著作权之标的。”，高考试题当然属于依法令举行之考试试题，所以尽管出题人可能绞尽脑汁、呕心沥血才设计出高质量的、十分巧妙又能准确考察学生能力的试题，但若其在美国或台湾，并不能得到著作权法保护。
在高考试题的创作中对于出题人的著作权问题可以借鉴美国和台湾地区的做法。著作权法的目的和功能是激发作者的创作积极性，而高考试题的出题人是作为某个学科的权威和专家被教育部门邀请参加命题，能为成千上万考生命制考核其知识水平的试题本身是一种荣誉，相信不赋予其著作权法上的保护并不会减弱他们的创作积极性，而且不给予这种保护并不是说不给他们相应的出题报酬。而对于社会利益而言，好的试题越能被最广泛的传播、使用，则越有利于教育的发展、人才的培养和社会的进步。因此，在出题人利益和社会利益的平衡过程中，法律似乎更应倾向于后者。所以对于原创高考试题的出题人可以不给予著作权法保护。
（二） 引用试题的著作权
引用试题若具备作品的构成要件，其实就是演绎作品。对于引用试题，存在出题人和原作者两种主体，当然也就可能涉及到这两种主体的著作权问题。出题人同样不应受到著作权法保护，当中的法理同上面论述的一样。但原作者的著作权呢？下面通过两个案例进行探析。
1.胡浩波诉教育部考试中心、湖北教育出版社案
原告胡浩波是《全球变暖》一文的作者，2003年全国高考语文卷的阅读题中在未经其许可的情况下引用该文，并进行删减和调整，未给其署名亦未支付报酬。被告湖北教育出版社在出版《复习语文》一书时，将上述考题进行汇编，并无删改、调整。
