董事会中心主义的中国式困局
时间：2021-07-10 00:02:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
2016年以来，万科、南坡A、中科云网等中国式的股东、董事会和经理层“矛盾闹剧”，根源就在于中国公司治理中董事会中心主义的缺失，股东会、董事会和经理层之间权力划分的原则不清晰
欧美国家在理论和实践上都遵循着一种以董事会为中心的公司治理模式，这既是一种明确的公司法律规定，也是一种蕴涵在其长期的社会经济和政治历史背景中的自然演进过程。中国1904年的《清公司律》明确设定了以董事会为中心的公司治理模式，但直到百年后的2017年，都没有真正地发展成为现实。
何谓董事会中心主义
董事会中心主义，就是以董事会为中心的公司治理模式，其基本含义是公司应该由董事会或是在董事会的指导之下进行管理，英国《1844年合股公司法》已经确立了这一现代公司治理的基础规则。董事会中心主义包含有关董事和股东间关系，董事间关系，以及董事与公司执行层间关系的三个核心概念。
第一个核心概念是股东选举产生董事，通常是按年，在公司必须召开的年度股东会上进行。不是由股东选举产生，如由政府任命，则不是现代公司治理意义上的董事。理解公司制企业中股东选举董事这一概念，可以比较一下合伙制企业。合伙企业法的默认规则是，企业的所有者（合伙人）仅仅因其是所有者而管理合伙企业。公司的所有者（股东），仅仅作为股东无权去直接管理公司。公司股东的权利是选举董事，和对由董事们提交给股东会、要求股东表决的事项进行投票表决。
第二个核心概念是，由一个地位平等的精英小组，作为一个同仁团队，通过共同行动来制定决策。董事会的规范是，所有董事都拥有同样的投票权，出现不同意见时，实行多数决定原则，董事会内多数人的意见构成了其决策事项范围内的最终决策。这是董事会作为一个同仁团队的集体决策和其他各种集体决策组织之间的本质不同。在层级制组织中，随着业务或规模的增长，可能会由一种集体决策取代独裁决策，并可能致力达成共识，但总有一个人拥有做出决策的终极权力。在层级制组织的决策中，通常会把权威在各个人中进行划分。与此不同，董事作为个人没有任何权力，董事只有作为一个集体通过董事会会议才拥有权力。
第三个核心概念是，董事会拥有选聘和监督高级管理人员（特别是CEO）的最终权力与责任。这一点是很多中国公司董事会不能真正到位的一个主要表现。在发达国家的公司治理实践中，几乎所有公司都是由董事会任命CEO等高级经理人员。美国法院坚持董事会任命经理人员的原则，认为剥夺董事会控制经理或公司其他人员的终极权力，违反了“公司应由其董事会或是在其董事会的指引之下进行管理”的公司法原则。
以创造股东价值为目标的公司，为什么要以董事会为中心，由董事会主导，而不能是股东主导或经理人主导？关键在于融资制度。现代公司能够迅速发展壮大，关键在于其可以从广泛的股东直接融资。要从广泛的股东融资，就要对广泛的股东群体负责，就要有具体的人负责按照这一目标来管理公司，这些人就是公司法理定义上的董事。问题是，大股东、经理人是否董事的最佳、合理人选？因为利益冲突的存在，他们都不是董事——全体股东利益看护人的最佳、合理人选。大股东和经理人都有强烈的通过制造虚假信息而牟利的动机（前者是股份高位套现，后者是奖金和股票期权兑现），这种可以利用公司控制权获取巨额私人收益的诱惑，使他们很难保持对全体股东利益的忠心。更多独立人士出任董事的现代做法，是从早期以大股东和经理人为主导的董事会实践中逐渐发展出来的：具有与公司发展前景高度一致的更为纯粹的利益，相对更少利益冲突。
跳出“分家分权”思维
1904年颁布的《大清公司律》，可以说比中国现行公司法中的董事制度，更为接近现代公司机关设置上的董事会中心主义这一本质。
清公司律规定：“各公司以董事局为纲领，董事不必长住公司内，然无论应办应商各事宜，总办或总司理人悉宜秉承于董事局”；“公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者，亦由董事局开除，其薪水酬劳等项均由董事局酌定”；“公司寻常事件，总办或司理人、司事人等照章办理，其重大事件应由总办或总司理人请董事局会议，议定后列册施行”。可以说，这是非常明确的董事会中心主义立法，充分体现出了董事会集中管理的公司制企业本质。
清公司律在给予董事局职责上更大空间、行为（会议有效规则）上更大自由的同时，对董事局设定了更高的运行（会议次数）标准。“董事局每一星期须赴公司会议至少一次，总办或总司理人可将应办各事向董事局请示，如有紧要事件，可请董事局随时至公司会议酌夺”。中国现行公司法规定的董事会议次数标准是一年不少于两次，可谓差异巨大。差异背后的事实就是，董事会到底是不是公司的核心决策和领导机关。1914年公司条例、1929年公司法、1946年公司法，以至中国台湾地区公司法，都和1904年公司律一脉相承，遵循董事会中心主义原则。
中国现行公司法为了让股东会、董事会和经理之间职责清晰，对股东会、董事会、监事会及经理的职责和权力分别进行了诸条列举性的规定，这是一种看似清晰实则混乱的做法。如股东大会“决定公司的经营方针和投资计划”，董事会“决定公司的经营计划和投资方案”；再如，董事会“制定公司的基本管理制度”，经理“制定公司的具体规章”。诸此种种看似清晰实则混乱的规定，导致了中国公司频繁出现股东、董事会和经理层之间拿着同样一本公司法打架，都说是要界定清晰各自的职责：可谓中国式困局。在股东会、董事会和经理层之间的权限划分上，现代公司法的基本原则是董事会中心主义——股东保留的公司管理权力需要事先和明确列举（通过公司章程和股东协议等），此外的全部公司管理权力默认配置给董事会行使（并由董事承擔相应责任）。
发达国家公司法没有对股东会、董事会和经理权力做出分别列举的。这种列举即使再详细，也不可能穷尽公司实际运作中面临的各种决策和权力分配问题。没有列出来的决策归谁？已列出来的那些决策种类，实际尺度如何掌握？我们必须从这种“分家分权”式的思维中跳出来。与其费力地为股东会、董事会和经理各自列举出那么多职责，不如明确一个董事会中心主义的职责划分原则，就是“公司要由董事会管理或者在其指导下管理，除非在公司章程中另有规定”。在董事会中心主义的职责划分原则下，股东会要保留哪些公司管理权力采取明确列举方式，由股东在公司章程或股东协议等文件中规定，剩下的都是董事会的。经理的全部管理权力都来自董事会的明确授权，董事会授予经理哪些权力，经理才能拥有哪些权力。明确了这样一个基本原则之后，股东会、董事会和经理之间，就没有什么架可以打了，他们之间的权力边界划分也主要不再是一个法律问题，而是公司治理实践问题了。三会一层“各自职责清晰、依法运作”的公司治理问题也就转化为“定好公司章程和公司治理规则，作好职责划分和职位描述”的公司管理问题了。
