我国最密切联系原则的司法适用问题研究
时间：2021-04-18 08:02:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：最密切联系原则在国际私法领域扮演着重要角色，在国际交往日益频繁的过程中，最密切联系原则越来越受到重视。但是即便最密切联系原则再完美精妙，也要透过司法实践来检验，若没有得到有效的实施，也只是不加分析的“拿来”。本文通过检索“中国裁判文书网”“北大法宝”“北大法意”等，调取了40个典型案例，在案例的基础上对最密切原则在实际运用中存在的问题进行深入研究分析，发现最密切联系原则在适用过程中存在诸多“水土不服”的问题，比如最密切联系地的选择、法律依据的不够明确、法官自由裁量权的滥用、逃避外国法的适用等。本文试图剖析造成这些问题的原因，并能为解决这些问题提供思路。
关键词：国际私法；最密切联系原则；司法适用
中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0085-02
作者简介：张岩（1992-），女，汉族，河南安阳人，吉首大学，硕士研究生，研究方向：民商法。
一、最密切联系原则之内涵
所谓最密切联系原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不以单纯一个要素机械地判断准据法适用，而是权衡各种与该案当事人具有主客观联系的因素以及具体情形，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，来判断该案件应适用某一国家的法律。
从这一含义看，该原则的根本点在于以法律关系与特定法律的内在联系为着眼点，力求通过分析法律关系的性质和特点，寻找对每一种法律关系最为合理和最为适当的法律。可以发现最密切联系原则最大的优势就是具备很大的弹性，最密切联系原则要求法院对与案件有关联的各种事实和因素进行综合考察和分析，进而确定某个地方和案件事实的最密切联系，那么就将该地方的法律作为该法律关系的准据法。二、最密切联系原则司法适用的问题
起初，在冲突法领域，最密切联系原则之所以被谓以“帝王条款”或“至上条款”而倍受青睐[1]。但是在后来的实践运用中出现诸多问题和障碍，以下是笔者通过调取的40个典型案例进行的结果分析：（一）最密切联系地不容易确定
最密切联系地的确定在司法审判中至关重要，确定最密切联系地最大程度地运用了最密切联系原则，这需要法官根据具体案情，综合分析与案件、案件当事人相联系的主客观因素来确定最密切联系地。然而在在实际的司法裁判过程中，对于案件最密切地的确定缺少法律的具体指引，法院在确定最密切联系地时具有很大程度的随意性，甚至在多个连结点中，只要有一个连结点在中国，法院就认为足以适用该原则。法官在主观判断时，缺少一套系统方法的指导，而法律规定的又太过原则性，法官适用时无从下手，从而介入过多主观判断的因素，导致类似案件法官各行其是，以致于审判结果大相径庭。（二）法官的属地主义倾向明显
最密切联系原则作为舶来品，移植到我国最初在双方当事人未约定法律适用法时，起到了重要作用。但是现实中，我国还有很多法官并没有真正理解和把握最密切联系原则的内涵和适用方法。有些法官虽然对最密切联系原则有所掌握，但是由于在适用过程中，遇到外国法查明、理解和适用的困难，出于审案时“效率”的考虑，转而寻找连接点以适用本国法。正如有学者所言：“在适用外国法时只是一个一知半解的初学者，战战兢兢如履薄冰，而在适用法院地法时却是一个熟练的专家，一个具有主导地位的和占尽优势的裁判者[2]。”有时法官出于本国利益考虑而不适用外国法，毕竟在中国这样的土壤环境中，适用外国法不能叫适用，只能被称为“套用”。（三）法律规定缺乏可操作性
《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》共52个条文，其中涉及到最密切聯系原则仅有五个条文：分别是第二条第2款、第6条，第19条、第39条和第41条。可以看出在法律适用法中被冠名为“原则”的却不成体系的分散在这些规则中，着实没有将其贯穿于整部法律适用法的立法框架中去。而且设计最密切联系原则的这五条规则十分笼统，不具有可操作性，对于法官而言，很难起到指导其审案裁案的应有作用，在审理相关案件时，往往被过多的主观因素牵绊，导致自由裁量权滥用，从而违背案件结果公平公正的价值目标。（四）法律依据的不明确性
行内人都清楚，充分明确的法律依据是公众相信审判活动足够公平公正的重要依据。如果法律依据不明确，势必引起司法公信力的下降。笔者调取的这40多个案例中，有7个案例法律依据不够明确，层次不够分明，不能以理服人。有3例案件虽然适用了最密切联系原则，但却援引其他一些民商事单行法。这说明在涉外案件中，法官缺乏明确的认识，不知道以最密切联系原则为由是否还需要援引法律依据，未理清法律适用法与其他民商事单行法的关系。（五）法官自由裁量权滥用
最密切联系原则的最大优势就是具有很强的灵活性。运用最密切联系原则在综合分析与案件有关的主客观因素时，赋予法官很大的自由裁量权，这样即使遇到例外情况，法官也可以运用最密切联系原则来轻松应对。但是任何事情具有两面性，赋予法官过大的自由裁量权，又不给法官提供一套系统的指导方法，这样只会导致法官过多的适用法院地法，破坏法制的统一性。
三、最密切联系原则司法适用问题的成因透析（一）法官理论功底参差不齐
建设社会主义法治中国对法官队伍提出了更高的要求，“依法治国”需要一大批具备护法胆识、法律职业能力和专业职业能力的人才。虽然社会提出了比现实更高的要求，但是我们国家当前的法律人才队伍的素质依然参差不齐，一部分法官的理论功底不够扎实，一部分的新法官缺乏实践操作能力，面对一些棘手难办的涉外民商案件时，往往处于不知所措的境地，即使有些法官具备一定的国际私法理论功底，往往分析理解的不够透彻，从而掺杂了太多主观判断，对案子的处理较为随意，因此出现“同案不同判”的奇怪现象也就不足为奇了。（二）对外国法查明、理解和适用的困难
对于很多法官来说，想方设法寻找其他连接点而适用本国法的最大障碍就是因为对外国法的查明、理解和适用，第一，语言不通，外国法几乎没有双语版本的，语言障碍使之查找起来费时费力；第二，外国法的适用环境与中国不同，大部分法官对外国法十分陌生，适用时只能依据其表面的意思，无法领会其深层含义，也会出现司法结果不公正的情况。第三，对于法官来说，每天要处理很多件案子，出于效率的考虑，对待一般的涉外民商案件也会“速审速决”。
