从“亲亲得相首匿”管窥刑事诉讼法中近亲属的拒绝作证权
时间：2021-04-10 20:01:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 “首匿”与现代法治意义上的“包庇”同义，其实质即犯罪，但从立法的高度承认亲属间隐藏犯罪而不负刑事责任。体现了立法人性化与礼治中注重亲情的原则，在构建中国特色社会主义法治中仍有可鉴之处。 近亲属拒绝作证的权利，从两千年前西汉的“亲亲得相首匿”到2012年3月14日的通过以及2013年1月1日的施行，这一路走来完全符合马克思主义关于否定之否定规律的理论。这才是真正意义上中国特色社会主义法治社会不断完善的体现，是中国特色社会主义法制体系中的题中之义。使拒绝作证权“飞入寻常百姓家”，让拒绝作证权从神坛走下，走进司法实践，才是本文写作的意图。
关键词 刑事诉讼法 拒绝作证权 “亲亲得相首匿”
作者简介：王贤虎，华北电力大学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.124
2012年3月14日第十一届人大五次会议审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》，并于2013年1月1日起公布施行。其中第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”最是吸引大众并被认为是中国法治现代化进程中近亲属拒绝作证的法律依据。不得不承认这是中国特色社会主义法治体系的又一斐然成果。然现代法治体系中近亲属真的可以拒绝作证？后学者不禁在此发问。在法律的实践中证人的主体范围要大于近亲属：近亲属可以包含在证人范围内，但证人并不一定就是近亲属。
一、从理性的角度解构新法的规定
早在2012年时任全国人大副委员长的王兆国同志在做关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明》时指出“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，而规定被告人的配偶、父母、子女除外” 。据此，可窥强制证人到庭作证的例外规定的立法初衷是对家庭关系的维护。法律对家庭伦理的考量以及对内部关系的维护都值得赞誉，但良好初衷的实现亦需可具操作的配套制度为保障，但立法在此出现了缺位。
《中华人民共和国刑事诉讼法》一经公布便受到诸多追捧，认为“不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证”的规定，是“亲亲得相首匿”思想基因的体现。第188條虽然规定近亲属间有拒绝作证的权利但这是否就是对中国古代“亲亲得相首匿”重要原则继承与发展呢？
将刑诉法中的规定错误认为是对“亲亲相匿”制度的继承与发展。这种观点只是片面看到了形式上的相似，却没有结合具体的法律背景加以分析，根源在于对“亲亲相匿”制度的错误理解。《唐律疏议》将“大功以上亲”规定为亲属间容隐的主体，严禁其向任何人“漏露其事”和“擿语消息”。将《刑事诉讼法》第 188条规定免除被告人近亲属作证义务等同于《唐律疏议》中的规定，便是基于这研究。被认为立法者在规定一般作证义务之外通过豁免被告人近亲属的出庭作证的义务来达到维护家庭伦理的目的。
相较封建法律制度，刑诉法中规定的近亲属拒绝作证与“亲亲得相首匿”之间存在区别：一方面通过法律规定豁免其作证义务，一方面又通过苛以刑罚迫使其遵守，最后也不忘用严酷的刑罚来阻塞卑幼对尊长不利证言的情况。可见，封建时代的“亲亲相隐”只是一种义务，而非现代法治意义上的权利。基于被追诉人近亲属与普通证人的身份，同时也是为了维护家庭伦理关系，立法特赋予其刑事案件中，遵守有别于普通证人的特殊规定。
二、欲求其解必逐其源，探究内涵及源起
早在西周时期，就有“为亲者讳 ”的最早记录， “父慈子孝、长幼有序、兄友弟恭、夫义妇顺”等宗法伦理道德被当作维护统治秩序的基本规范 。春秋时期，这一宗法原则又被概括为司法主张。父应为其子所犯罪行有所隐瞒，其子亦然，被认为最能彰显父慈子孝的真谛，从而得到统治阶级的大力宣扬。《秦律》，载“自告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”即“非公室告”。大意是家长与卑幼、奴婢之间的诉讼案件，卑幼、奴婢不得上告，坚持告者，将治以重罪 。
及至汉，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣 ”的伦理思想，成为一项基本原则被正式确立下来。《汉书·宣帝纪》载，汉宣帝地节四年诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。 ”可概括为“亲亲相隐不为罪”。自此“亲亲得相首匿”正式上升为统治阶级绳墨大众的法律规范。
唐朝时期，“亲亲得相首匿”贯彻了儒家“亲亲相隐”的法律原则并得到全面发展。《唐律·名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲奴婢为主隐，皆勿论；即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上，勿此律。”奠定了“亲亲相隐”在《唐律》中的总则地位 。不仅亲属容隐制度的范围扩大，而且还规定罪犯家属不得举证。这标志着“亲亲得相首匿”思想已经走向成熟。元朝时期又将“谋反”重罪也纳入“容隐”范围。
到了封建社会晚期进一步将岳父母、女婿纳入“容隐”范围。民国时期，在明清律例基础上进一步将五等亲以内的血亲、三等亲以内的姻亲纳入“容隐”范围， 赋予亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定 。及至新中国成立，以批判封建文化传统为由， 废除了沿袭千年“亲亲得相首匿”的法律传统，刑法条文也取消了“容隐”规定。至此，影响中国封建王朝两千多年的法律传统从法治血脉中消失了。
三、“亲亲得相首匿”制度在现阶段法治中的发展
建国后的法治建设从制度上、思想上彻底摒弃了“亲亲得相首匿”的思想，并对传统法治优秀成果予以全盘否定。认为只要是封建的东西就理应加以批判，并在很长一段时间里片面强调“惩罚犯罪”的实体正义，不注重程序正义；在大力追求刑事案件“破案率”的背景下，违法必究、有罪必惩成为优先目标。即“亲亲得相首匿”原则在中国法治现代化道路上被摒弃的原因。至此，法治现代化进程中“亲亲得相首匿”的思想渐已失去赖以生存的土壤。法律明确规定知道案件情况的人，都有作证的义务。由于证人本身所具的不可替代性决定了证人不适用回避制度，这就在制度层面上彻底清除了“亲亲得相首匿”思想在法治现代化的适用空间。
