课予义务诉讼中行政权的优越性
时间：2021-04-02 04:01:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 2004年日本修正行政事件诉讼法，将课予义务诉讼正式纳入行政诉讼之中，成为抗告诉讼的一种类型，是对行政诉讼实践发展的总结和提升，在日本行政诉讼制度乃至行政法的发展史上具有重要意义。
关键词 课予义务诉讼 行政权的优越性 行政诉讼
作者简介：陈立如，中国政法大学法学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-153-02
2004年日本修正行政事件诉讼法，此次修改是对该法实施42年的经验总结，并吸收了当代西方发达国家在有关行政诉讼制度的最新经验，对日本行政诉讼法乃至行政法的发展都具有重要意义。而此次修改的亮点之一即在于：将课予义务诉讼正式纳入行政诉讼之中，成为抗告诉讼的一种类型，从而结束了课予义务诉讼作为法定外抗告诉讼的历史。
一、课予义务诉讼制度发展概况
课予义务诉讼是公民请求法院判决行政机关作成行政行为的诉讼，豍是行政相对人对行政机关不作为行为的一种救济途径，也是司法机关监督行政权力运行的一条有效途径。在行政法日益发展的今天，作为督促行政机关履行其法定作为义务的有效手段，以给付诉讼为本质的课予义务诉讼以形形色色的名义出现在很多国家的行政法中，并得到了长足的发展。
在德国，课予义务诉讼制度发展得最为完善。《行政法院法》第42条规定了课予义务诉讼豎（特殊给付诉讼）。公民向行政机关申请作出某项行政作为，行政机关经过相当期间不予答复的，公民可以向法院提起诉讼请求判决命令行政机关做成特定的行政行为（狭义的课予义务诉讼），或者在案情未达可为裁判程度时，仅命令行政机关遵照法院的见解做成行政行为。
在奥地利，课予义务诉讼是以形成诉讼的方式存在于行政法中。根据奥地利《联邦宪法》第132条、《行政法院法》第27条、第42条第5项的规定，奥地利针对行政机关的不作为设立了这一特有的救济方式—-形成诉讼（又称迟延诉讼）。
在美国，法律规定复审法院应强制行政机关履行非法拒绝履行或不当延误的行政行为。在第五上诉法院的一个判例中，当一雇主请求工人赔偿委员会举行审讯以便作出裁决，遭委员会否决时，法院签发了强制令强制给予审讯。这说明，法院可以对行政主体作出强制履行判决。豏
在英国，法律授权法院可以作出强制履行判决（但其范围相当有限）。最常利用的是颁发执行令状，并且抛弃了执行令是最后或补充的救济手段的传统见解，认为执行令是强迫履行公法上义务的正常手段，即使存在其它的救济手段，法院也可以发执行令豐。
二、课予义务诉讼在日本
在日本，1962年制定的行政事件诉讼法没有规定这一诉讼类型。在旧有的行政诉讼制度下，如果机关对于根据法令的申请在相当期间内应当作出某些处分或者裁决而不作出，申请人可以提起不作为违法确认之诉，请求法院确认该不作为违法。
在行政事件诉讼法制定后的初期，日本行政法学界对于课予义务诉讼的态度一直处于不断变化之中，期间经历了全面否定阶段、判例肯定阶段以及法定化阶段。
（一）全面否定阶段
最初，日本学界对课予义务诉讼持全面否定的态度。否定说以田中二郎为代表，从行政权与司法权的分立以及行政机关的首次判断观点全面否定课予义务诉讼。首先从行政权与司法权的分立来看，行政权具有积极性、能动性与裁量性，而司法权应该具有消极性，被动性，由于二者不同的特点，应该给司法权划定一个界线，此即田中二郎的“司法权界限论”。以此为依托，田中二郎等学者认为司法权不应过多干涉行政权的行使，以免干涉三权分立原则和行政目的的实现。其次，“首次判断权”理论也为持否定说的学者提供了有力的支撑。首次判断权理论以权力分立理论为基础，认为司法权根据其组织、功能、程序或者行政责任原则，不得代替行政权作出政治性决断或者行政性判断。因此，有关行政的首次判断权必须保留于行政权，而司法权以行政权的首次判断权作为前提，仅仅置于在其违法的情况下予以排除。豑
否定说与日本传统行政法理论相契合，为最初立法所肯认和吸收，从而在课予义务诉讼的发展史中曾经占据主导地位。但这一观点随着行政法的发展逐渐被淡化。有观点认为，田中说过度保障了行政权的优越性，从而造成了司法在监督行政权力运行中的消极被动和不作为。此外，当行政相对人向法院提起不作为违法确认诉讼时，法院对行政机关的监督仅限于确认行政机关的不作为是否合法。换句话说，确认判决只能在非常有限的范围内调和行政权和司法权，而不能对行政机关是否依申请人申请作出有拘束力的规定。在缺乏有效的后续监督的情况下，不排除行政机关以其他理由重新拒绝申请的可能。由此，日本在修改行政事件诉讼法之前所采用的不作为违法确认诉讼在其制度功能上即不能达到与撤销诉讼同样的效果，加之司法机关对这类诉讼采取消极态度，导致行政相对人的权益不能得到有效救济和保障，从而违背了法治国家的原则。
（二）判例肯定阶段
尽管行政事件诉讼法上没有对课予义务诉讼作出规定，但这一诉讼类型在日本行政诉讼实践中一直作为法定外抗告诉讼而得以应用。在审判实践中，法院逐渐肯认这一诉讼类型的作用和地位，并归纳出其得以适用的若干必备要件，如羁束性、一文明白性、紧急必要性等。但由于这些适用要件规范的较为严格，因此在实践中承认课予义务诉讼的判例比较少。课予义务诉讼在这一阶段并未发挥其应有的作用。
（三）法定化阶段
课予义务诉讼的法定化阶段始于2004年行政事件诉讼法的修改。该法在第3条第6款规定了课予义务诉讼的形式，并在37条之三第1款规定了申请型课予义务诉讼的两种类型，即对申请不作为型课予义务诉讼与拒绝申请型课予义务诉讼。至此，尽管对课予义务诉讼的定位及性质等还存在争议，但这一诉讼类型的法定化，无疑表明日本行政法对其在实践中重要作用的肯认。
回顾课予义务诉讼的法定化过程，我们可以看到该诉讼类型在日本行政诉讼中发展的整个脉络。然而，这一诉讼类型法定化的意义，决不仅限于拓宽了行政相对人的救济途径以及丰富了日本行政诉讼的类型，笔者认为，其更深刻的意义还在于：这一制度写入日本行政诉讼法，表明传统行政法中行政优越权的某些松动，从而在一定程度上体现了日本行政诉讼法学对传统行政法的突围。
