浅析“保护伞条款”的适用范围

时间：2021-03-02 16:04:43　来源：雅意学习网本文已影响人

　　[摘要]“保护伞条款”在双边投资协定中极其常见，使促进了国际直接投资的迅速发展，但是解决国际投资争端中心（ICSID）对两个案件裁决的冲突和协调体现了“保护伞条款”在适用中并无统一标准。因此对于兼具资本输入国和资本输出国的中国，在签订BIT时应更多的关注“保护伞条款”。文章以三个有代表性的案例为切入点对保护伞条款的适用进行论证，并提出自己的建议。
　　[关键词]保护伞条款；合同违反；条约违反；限制解释
　　前言
　　二战后，以美国为代表的资本输出国为了保护其海外投资，相继在国内实施投资保证制度（investment guaranty program），一般也称作海外投资保险制度（investment insurance scheme），这种以资本输出国为“带头人”启动的保证制度很好地保护和鼓励了本国私人海外投资。随着资本输出国与资本输入国越来越频繁和丰富的投资往来，资本输入国感受到了引进外资对本国经济发展的重要性，既而也转变了此前视外资为“仇恨者”的敌视态度，为了打赢这场“资本流动战”，资本输入国开始了和资本输入国的国际投资保护谈判，漫长的实践和努力中，经历了如1948年的《哈瓦那宪章》、1949年国际商会制定的《关于外国投资公正待遇的国际准则》的无疾而终，国际双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，以下简称BITs）愈来愈丰富和成熟。
　　BITs的主要目的是吸引外资而保护投资者和投资，顺其自然地具有典型投资保护性质的“保护伞条款”以其宽泛模糊的条文规定越来越多的出现在BITs中，对于资本输入国而言，其已成为了核心条款。
　　一、“保护伞条款”的定义、源起及发展
　　现代双边投资条约中通常有专门条款规定，缔约方应该遵守其对另一缔约方国民或者公司所做出的任何承诺。由于该条款引发了是否可以把东道国在合同中的承诺一并放在双边投资条约下加以保护这一问题，所以被称之为保护伞条款（the UmbreIIa C1ause）。又称“承诺遵守条款”（observation of commitments）。例如2003年《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第10条第2款规定“缔约任何一方应恪守其与缔约另一方投资者就投资所做出的任何特别承诺”。
　　晚近出现的“保护伞条款”作为谈判双方可以自由选择的条款，与BITs中的其他条款相比，其对缔约方的权利义务的具体规定并未涉及，而是以非常含糊和宽泛的表述“与投资有关的任何承诺”。这种模糊的表述特征也注定了“保护伞条款”在适用和效力上的不确定性。
　　20世纪50年代，英国著名国际法学家劳特派特（Lauterpacht）在英伊石油公司案中对解决伊朗石油国有化争议中首次提出了“保护伞条款”。而“保护伞条款”第一次在BITs中出现是在1959年11月前联邦德国与巴基斯坦签订的促进与保护投资条约中，其第七条规定：“任何一方应遵守其所缔结的与另一方国民或公司投资有关的任何其他义务”。这一条约为之后德国BIT范本奠定了基础，同时对OECD（Orgnization for Economic Co-operation and Development）制定公约草案和多边投资协定（MAI）草案的都有着重要的影响。美国根据OECD的精神设计的1983年BIT范本中，也包含有保护伞条款，具体规定为：“一方应遵守其所缔结的与另一方投资者、国民或公司有关的任何义务。”虽然美国2004年BIT废除了“保护伞条款”，但这并不影响“保护伞条款”的广泛应用，特别是发展中国家。晚近，“保护伞条款”随着争议的继续似乎已经成为了“保护伞难题”。
　　二、“保护伞条款”的典型案例评析
　　“保护伞条款”作为争议焦点被世界银行集团所属的ICSID裁判的的案例已为数不少，但是具有代表性可以给出读者更多说服力的案例还是2003年的是SGS v. Pakistan案、2004年的SGS v. Philippines案以及EL Pason v.Argentina案。
　　（一）SGS v.Pakistan案
　　1994年，瑞士一家公司SGS与巴基斯坦共和国签订了一份对某些指定货物提供“装船前检验”服务的合同（pre-shipment inspection service，简称PIS）。合同规定，SGS对进口至巴基斯坦的某些货物提供装船前检验服务。而1996年底，巴基斯坦却单方面终止了该合同，由此引发争议后，双方进行了多次协商都没有达成共识。从1998年起长达四年的国内诉讼和仲裁的周旋后，2002年l0月，ICSID仲裁庭发布第2号程序命令，建议中止在巴基斯坦境内的PSI协议仲裁程序。2003年8月，仲裁庭作出裁决，拒绝对该案实行管辖。
　　《巴基斯坦和瑞士双边投资条约》第11条第1款规定“缔约任何一方必须持续地保证遵守就缔约另一方投资者的投资所做的承诺。”仲裁庭做出该裁决基于以下理由：首先，东道国政府违反与投资者之间的合同的行为属于“商事合同”并不一定会违反国际法而上升为国家责任，违反了合同并没有违反双边投资条约中的其他实体条款，只是一种纯粹的合同请求，不构成对“保护伞条款”的违反，ICSID因此没有管辖权；其次，仲裁庭从条约解释的角度出发，认为根据《维也纳条约法公约》第31条的规定：条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。并不能得出缔约双方在缔结合同时若有争议则接受国际仲裁庭管辖的意图；第三，如果仲裁庭轻率地使用了“保护伞条款”将“纯合同请求”上升为国家行为，对该案进行管辖，那么判断东道国是否违反BITs的标准就被简化了，而这种简化又会给东道国带来更多的国家赔偿责任，使东道国陷入冗长而又沉重的国际赔偿责任纠纷之潭，这对东道国和投资者的利益无疑都是有影响的；第四，从“保护伞条款”在整个协定中的位置中可以看出，巴基斯坦和瑞士两国在谈判时将“保护伞条款”放在代位条款和争端解决条款之间是承认其程序性而否认了其实体性意义，那么仲裁庭在裁决是就应该考虑到双方的当时缔约时的合意。条款在条约中的位置安排并不是随机没有意义的，恰恰相反，缔约双方在缔结条约时首先会在约文的整体构架和条款的前后逻辑顺序上下功夫，争取在技术上首先更接近条约目的。所以，仲裁庭对“保护伞条款”位置的考虑是严谨和负责任的。这一裁决否定了投资者意图通过“保护伞条款”将其与东道国之间单纯的“商事合同”争端上升为条约争端的做法。

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