论ADR在国际投资争端解决中的适用
时间：2021-03-02 16:02:06 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：晚近以来，国际投资仲裁自身存在的一些缺陷以及该机制对东道国主权权力和公共利益的严峻挑战，导致国际投资仲裁遭遇了一场信任危机。通过适当的“替代性纠纷解决机制”（ 简称ADR）方法解决国际投资争端可以有效地避免或减少直接适用国际投资仲裁机制对东道国造成的各种风险。
关键词：国际投资争端；国际投资仲裁；ADR
[中图分类号]F830.59；D915.2 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2016）04-0094-04
国际投资的蓬勃兴起与国际投资条约的爆炸性增长，使外国投资者针对东道国提起的国际投资仲裁案件数量迅速增加，截止2013年底，案件总数已达568起，涉及98个国家。①然而，晚近以来，在通过国际投资仲裁方式解决国际投资争端的过程中暴露出了诸多问题，国际投资仲裁机制遭遇到了前所未有的“信任危机”。[1]在国际投资争端的解决中适当适用“替代性纠纷解决机制”（ Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR）可以有效避免或减少因直接适用国际投资仲裁机制对东道国产生的各种风险。
一、国际投资仲裁机制面临的“信任危机”
（一）国际投资仲裁机制成为刺向东道国的“锋利之矛”
近十几年以来，国际投资争端事项已从传统的征收不予补偿和东道国违反某个特许合同的行为转变为更加棘手的东道国维护国家经济安全、环境、公共健康的各类管制性措施。在这些因国家管制性措施所引发的国际投资仲裁案件中，我们可以清晰地看到外国投资者对东道国外资管制权的强力挑战，东道国的管制性措施处于动辄得咎的境地。国际投资仲裁对东道国的行政管理权、立法权和司法权构成了严峻挑战。[1]国际投资仲裁机制，这一原本作为保护外国投资者不受东道国非法侵害的“盾”已经转变成了外国投资者刺向东道国正当管制措施的“锋利之矛”。[2] 这方面最具代表性的国家是阿根廷。21世纪初以来，外国投资者密集地、大规模地就阿根廷政府当年应对国内经济危机的相关外资管制措施提起了国际投资仲裁。目前，外国投资者针对阿根廷政府的国际投资仲裁案件总数达到50余起，索赔总金额超过200亿美元。这对于尚在国内经济危机中挣扎的阿根廷政府来说，无疑是雪上加霜。
在国际投资仲裁实践中，仲裁庭基于保护外国投资者利益的立场，经常裁决东道国有关管制措施违反投资义务，并因此需要向投资者支付巨额赔偿。因而，外国投资者通过适用或威胁适用国际投资仲裁机制可以对东道国产生明显的“阻吓效果”（chilling effect），使东道国在决定采取有关政府管制措施时畏缩不前，延迟、甚至放弃采取有关维护国家利益和公共利益的外资管制措施。
（二）国际投资仲裁机制的“正当性危机”
国际投资仲裁机制的正当性危机（Legitimacy Crisis）是指国际投资仲裁由于在解决国际投资争端方面不胜任而引发的信任危机。[3]
1.仲裁裁决之间缺乏必要的一致性
随着国际投资仲裁案件数量的激增以及大量仲裁裁决的逐步公开，人们发现国际投资仲裁裁决的不一致现象日益突出。就不少基于相同或类似的条约条款、类似的商业背景和政府管理措施所引发的案件，不同仲裁庭就相同或类似的条约义务却经常作出不同甚至完全相反的解释。有学者曾讽刺道：“有多少个仲裁庭就会有多少个不同的裁决结果。”[4]
裁决之间缺乏一致性最典型的例子是不同仲裁庭对于国际投资条约中普遍存在的“公平与公正待遇”条款的解释。例如，S. D. Myers公司诉加拿大案的仲裁庭认为，“公正与公平待遇”条款不能单独理解，应该根据国际法来解释；在Metalclad公司诉墨西哥案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款是独立于习惯国际法的，该待遇条款意味着给予外资额外的公正与公平待遇；Pope & Talbot公司诉加拿大案的仲裁庭又认为“公正与公平待遇”条款并不是东道国需提供的国际法最低待遇标准，而应是一项额外的待遇。
国际投资仲裁裁决的不一致性，不仅使人们对国际投资仲裁庭有无意愿和能力准确一致地解释国际投资条约产生了深深怀疑，而且严重损害了国际投资条约作为成熟的国际法规范应当具有的严肃性以及投资者对于投资条约投资保护功能的合理预期。
2.国际投资仲裁机制忽视公益保护的制度缺陷
国际投资仲裁机制发源于一般的商事仲裁制度，并且继承了后者中强调私有财产权利保护的价值取向，国际投资仲裁庭成为“投资者友好型”的国际争端解决机构，它们经常明确地宣称国际投资条约的唯一任务和目的就是保护外国投资者。例如，在2001年裁决的Metalclad公司诉墨西哥案中，仲裁庭认为墨西哥有关政府部门颁布的保护公众健康和生态环境的法令对外资构成征收，并称“没有必要考虑制定该法令的目的或动机”，裁决墨西哥政府向Metalclad公司支付1.6亿美元赔偿。②国际可持续发展机构的学者评论道：“意想不到的国际投资仲裁机制的广泛性、攻击性使用，对包括环境管制措施在内的各种东道国公共福利措施构成了严重挑战。目前，此类案件占所有已知国际投资仲裁案件总数的一半左右。”[5]
（三）拉美发展中国家对国际投资仲裁机制的激烈反应
从21世纪初开始，拉美国家成为国际投资仲裁的“重灾区”。截止2013年底，拉美国家被诉案件数占到所有已知国际投资仲裁案件总数的29%。①近几年，更是出现了赔偿数额令世界震惊的、涉及拉美国家的国际投资仲裁案件：一起是2010年，加拿大Gold Reserve公司提起的要求委内瑞拉政府赔偿19.28亿美元的案件；③另一起是2012年10月5日，国际投资仲裁庭创记录地裁决厄瓜多尔向美国Occidental Petroleum公司赔偿17.6亿美元的案件。④
针对上述严峻局势，拉美许多国家反应激烈，强烈要求严格限制、甚至取消国际投资仲裁机制。从2005年开始，阿根廷严格限制把本国境内涉外投资争端提交国际仲裁。[6]玻利维亚和厄瓜多尔先后于2007年、2009年退出《解决国家与他国国民间投资争端的公约》，其退出的重要理由就是该公约下的国际投资仲裁机制不能平衡投资者利益与东道国利益。[7]厄瓜多尔还向数个国家申明，其准备取消彼此之间包含国际投资仲裁机制的双边投资条约（ Bilateral Investment Treaties，以下简称 BIT）。厄瓜多尔2006年新宪法中也不再允许政府签订任何含有将投资争端提交国际仲裁的国际条约。⑤
