海峡两岸未成年犯保安处分之比较研究——台湾地区保护处分制度介评

时间：2021-04-28 20:01:08　来源：雅意学习网本文已影响人

　　【摘要】最高人民法院第14号指导案例针对未成年犯宣告禁止令的判决具有保安处分性质，但与台湾地区的少年犯保护处分制度相比仍欠缺“保护帮助”性质，保护处分具备刑罚属性，同时也是超越刑罚的第三种法律效果。大陆地区与台湾地区对未成年犯的处罚模式既有联系又存在区别，在审视台湾地区保护处分制度后，大陆地区应当确定未成年犯保护处分之法定性、必要性与保护处分优先性三原则，在刑法总则中与刑罚类比确定保安处分之地位，针对保安处分的灵活性在刑法外以其他法律法规容纳未成年犯不断更新的违法行为类型，对已犯少年与虞犯少年同等重视其人身危险性，在管制及缓刑、假释考验期限内对未成年人额外增加“保护帮助”之措施。
　　【关键词】台湾；未成年犯；保护处分；保安处分
　　一、未成年保护处分掠影——最高法院指导案例评析
　　禁止令的设立先后于《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中有所规定，各法院曾出现大胆尝试的一派热忱景象，然而并没有具体的司法解释以及恰当的禁止令内容。禁止令在未成年人案件的适用中也有较多体现，可以算作保护处分的一种。最高人民法院曾于2013年1月31日发布了第14号指导案例——《董某某、宋某某抢劫案》，以期对各法院禁止令的适用起到标杆效应。
　　本案被告人董某某、宋某某（犯罪时年龄17周岁）因经常前往网吧上网，沉迷网络游戏迅速用完了网费，两人与另一王某前往一健身房持刀对被害人张某和王某实施了抢劫行为。后三人将抢到的一部手机卖掉并继续用赃款作为网费上网。法院认定被告人董某和宋某构成抢劫罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1000元。法院在判决被告人构成抢劫罪的同时对其宣告缓刑，考虑到被告人的作案动机与网络游戏的沉迷密切相关，如果采取隔离以及管教措施能够降低其再犯可能性，且被告人属于未成年人，自控能力不如成年人，需要家长等进行有效监管方可。最后法院对被告人宣告的禁止令与缓刑考验期相同时长，内容为禁止被告人在缓刑考验期内进入网吧等场所。①
　　法院在判决被告人构成抢劫罪的同时对其宣告缓刑，考虑到被告人的作案动机与网络游戏的沉迷密切相关，如果采取隔离以及管教措施能够降低其再犯可能性，且被告人属于未成年人，自控能力不如成年人，需要家长等进行有效监管方可。最终法院对被告人宣告了与缓刑考验期相同时长的禁止令，内容为禁止被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所。
　　本案案情简单，且无被告人上诉事由，最高法院将该案作为指导案例的原因在于法院适用禁止令的标榜作用。禁止令根据犯罪情节以及因犯罪行为引发的应当禁止的事项加以适用，自《刑法修正案（八）》设立后，《适用禁止令规定》的出台进一步细化了禁止令的内容，《刑法修正案（九）》中第37条之后也将“职业禁止”的新增规定作为对利用职务便利实施犯罪的行为人的限制。禁止令的内涵因法律规定不明确而产生义务说、辅助措施说、综合处罚说以及保安处分说的学说争议，当前主流学说主张保安处分说，认为禁止令实质为刑法意义上的保安处分。[1]笔者赞同主流观点，同时认为未成年的禁止令为台湾地区设置的管束制度所包容，台湾地区的少年司法制度经过漫长发展，由“教罚并济”转向了“以教代罚”，其对少年犯的处罚模式之探索先于大陆，形成的体系在一定程度上应当为大陆所引进。然而，由于大陆体系并未设置“保安处分”之概念，取而代之的是“保安性措施”等零散于除刑法之外的其他法律法规中，也有其特有的未成年犯处遇措施，因此对海峡两岸未成年犯保安处分及保安性措施进行对比有其重要意义，基于比较研究反思大陆体系中关于未成年犯的保护管制措施，有针对性地吸取台湾地区的少年犯处罚模式之经验。
　　二、台湾地区未成年犯保护处分之性质
　　1.保护管束之所属——保安处分
　　我国台湾地区已将保安处分规定于刑法典中，因此各台湾学者对保安处分的概念均有个人见解，韩忠漠认为：“所谓保安处分，即系法律对于责任无能力人，以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置。”翁国栋认为：“保安处分者，乃国家为防卫社会及预防犯罪，对于特定之犯罪或犯罪之人，认为并非刑法所能奏效者，分别所施之特殊处分。陈子平教授认为保安处分“系指以行为人之危险性为基础，而目的在于对该行为人之危险性为特别预防的国家之处分而言”。综合前述台湾学者以及李斯特的观点，保安处分的功能为特殊预防，刑法思想基础是社会防衛论的人身危险性理论。
　　从台湾地区的刑法中可以看到保安处分被划分为感化教育、监护、强制工作或治疗、保护管束等，实践中对保安处分采取“宣告上二元制，实际执行上一元制”的原则。关于保安处分与刑罚之间的关系存在一元制与二元制的区分，其根本在于对刑罚的本质理解之不同，主张刑罚具有报应性质的旧派将保安处分与刑罚划分为对立的二元模式，主张刑罚具有教育性质的新派则将保安处分作为同质手段归为一元模式。台湾著名学者高仰止认为一元制与二元制的见解或武断或偏激，均不可取；保安处分作为刑罚的延伸与扩张，二者存在相通之处，但考虑到保安处分并非刑罚手段，二者自亦有其区别。笔者认为当前台湾地区关于一元制与二元制的界限已趋向模糊，因此对保安处分的性质保持明晰即可，其与刑罚之间的关系应当是补充措施之联系。
　　2.保护处分之性质——折中说之提倡
　　基于前述保安处分的性质辨析，有部分学者简单地把保护管束全部划分为保安处分一类，并判定“其性质也必然为刑罚之替代或补充的一种方式”。在目前的台湾法律体系中，对于保护管束制度性质的规定较为混乱。台湾刑法典第九十二至九十四条将其规定为保安处分之其中一类，《少年事件处理法》第42条则将其列为管训处分之手段，不属保安处分之列。[5]
　　在二者的關系上存在一元论、二元论和折中说三种学术见解。一元论认为少年与老年、妇女一样都是刑法中的特殊对象，因此对青少年的保护处分是保安处分的一种，这也是我国大部分学者所主张的观点。[6]（P167）主张二元论的学者认为保护处分与保安处分时相互独立的两种制度，最大的不同在于保护处分并非是刑罚措施之一，日本学者大谷实便认为保护处分是为了回避刑罚而设立。秉持折中论主张的学者如马克昌、姚建龙则认为保护处分与保安处分时交叉关系，保护处分在认定程序上体现保安处分的“一事不再理”特征，而另一方面保护处分作为帮助未成年人回归社会的手段明显超越了刑罚的惩罚特质，因此具有替代刑罚的作用。笔者支持折中论观点，台湾学者刘作揖指出保护处分不仅适用于已犯罪少年，对有犯罪潜质的未成年人同样具有适用性，[7]（P4）由此可见，这种处罚模式已然超出保安处分的适用范围。而越来越多的学者也认为保护处分应当作为犯罪的第三种法律后果对待，根据台湾《少年事件处理法》第42条规定，将保护处分划分为以下四类：一是训诫、并得予以假日生活辅导；二是要求其履行劳动服务的义务；三是交付安置于适当之福利教养机构辅导；四是送至感化教育机构进行教育工作。[8]

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