辨认笔录的证据能力危机忧思

时间：2021-05-05 04:01:11　来源：雅意学习网本文已影响人

　　内容摘要：辨认笔录作为法定证据类型为2012年刑事诉讼法修改所确定，但随着庭审实质化情境下直接言词原则和非法证据排除规则的确立和适用，庭审对侦查取证程序合法性的审查日趋强化。然而在司法实践中，以记载言词表达为基础的辨认笔录不仅辨认机制存在内在缺陷，而且克制机制缺陷的规范化程序也执行不力，笔录制取中严重的实体性和程序性违法违规频发严重威胁着辨认笔录的证据能力存续，辨认笔录不得不面临潜在的证据能力危机。要化解辨认笔录因内在缺陷与制取违法违规导致的证据能力危机，需从危机成因的探析着手，建构起统一的辨认笔录制取与审查应用标准，完善混杂辨认与辨认见证机制，全面确立辨认全程录音录像的可回溯性制取规范。
　　关键词：辨认笔录；庭审实质化；证据能力危机；违法违规
　　一、问题的提出
　　刑事辨认对发现犯罪线索、明确侦查方向、确定犯罪嫌疑人、排除证据矛盾具有重大的实践证据价值。2012年刑事诉讼法将辨认笔录作为独立的证据类型予以规制。但要作为定案依据必须接受证据能力有无的审查判断，若不能通过证据能力审查关，则丧失定案资格。从2012年修改后的刑事诉讼法实施的短期情况看，辨认笔录在侦查机关办理刑事案件中被广泛适用，但从实践审查的情况看，该证据的适用情况并不理想，制取程序违法违规问题依然严重。在直接言词原则和非法证据排除的双重挤压下，庭前辨认将通过庭审再次进行实质性核实，对辨认笔录证据能力的审查标准将真正实践化，对制取程序合规性的审查必然成为辨认笔录证据能力审查的重点。司法实务人员对辨认笔录的程序合规性审查以间接的书面审查为主，难以进行深入的实质性审查。某些案件中，实务人员对辨认笔录是想用而又不敢用，显然实践中的辨认笔录已陷入了潜在的证据能力危机。面对辨认笔录自身的内在性不足和庭审实质化对侦查取证合规性审查的强化，实有必要，在庭审实质化视野下，对辨认笔录面临的证据能力危机予以检讨，并在梳理辨认笔录的证据能力危机的实践现状，探究危机成因的基础上，对辨认笔录的证据能力危机困境突围建构提出设想。
　　二、基本的交待：辨认笔录的证据能力危机概述
　　（一）证据审查运用的新趋势——证据能力的实践拷问
　　以审判为中心的刑事诉讼改革背景下，非法证据排除和庭审实质化的逐步落实将推动证据的调查核实重点从侧重于证明力向证据能力的转向，对定案证据的证据能力审查将成为刑事诉讼的关键关节。虽然各国的证据制度和实践原则不一，英美法系对证据的实践审查应用采相关性和可采性双重审查的原则，大陆法系的证据理论一般将证据的审查解构为证据能力与证明力。我国证据法界虽对证据价值、证据能力，证明力等概念认知存在争议，但也采用大陆法系对证据的审查解构模式，认为证据能力系证据作为定案依据的法律资格，证明力则系证据对案件事实的证明功能。 “事实材料只有具备证据能力，才有资格进入诉讼发挥证明作用，才需进一步判断证明力大小。” 且从审查运用证据的实践看，“所有的证据材料都必须首先具有法律上可采纳的证据资格，然后才谈得上证明力”。无论何种刑事诉讼模式，证据都是刑事诉讼的核心和基础，一切犯罪事实能否成立均需以特定证据做支撑，对证据的调查核实均是刑事诉讼的关键环节，只是审查核实的侧重有所不同。在强调证据实体真实的情况下，则偏向于审查证据的证明力；而在注重刑事程序公正和强化人权保障的情况下，则更注重对以取证合规性为基础的证据能力审查。
　　以直接言词和证据裁判原则为基础的庭审实质化改革将强化侦查取证程序的合规性，审查核实证据将更注重证据能力的审查，证据收集制取程序的合法性将直接关涉证据资格的有无。在直接言词原则和非法证据排除的双重挤压下，庭前辨认通过庭审再次进行实质性核实，对辨认笔录证据能力的审查标准将真正实践化，对制取程序合规性的审查必然成为辨认笔录证据能力审查的重点。辨认笔录乃对刑事辨认活动的记载，要成为定案依据必须具有证据能力，但作为立法向实践妥协的新型证据种类，辨认笔录的制取实践存在诸多影响辨认结论真实性的违法违规顽疾，且检警之间指引笔录制取的既有规定还存在某些严重冲突。从既有的研究看，一些冤假错案中有刑事辨认结果错误的身影。近年来因亡者归来而无罪释放的赵作海杀人案、佘祥林杀妻案，以及因真凶再现的张海生涉嫌强奸案就有辨认结论错误或辨认程序严重违法违规的问题，而美国的实证研究也证实错误的辨认结论是导致错误定罪的常见成因，几乎90%左右的强奸错案中均涉及到辨认结论错误问题。而从一些实证研究的统计看，辨认笔录制取存在的严重违法违规问题依然突出。如，不必要辨认、虚假辨认、辨认主体不适格、辨前见到辨认对象、辨认暗示、混杂辨认形同虚设等问题。
　　（二）未来之忧——证据能力危机的潜在性
　　事实上，辨认笔录制取规范的设计与执行直接影响着其证据能力的有无与证明力的大小，严重违反辨认程序的辨认笔录不仅其证据合法性存疑，而且结论真实性也难以明确。但在审查判断标准明确、审查把关日趋严格、违法违规制取顽疾无法有效根治等因素的综合性作用下，辨认笔录的证据能力也就必然陷入被排除的危机之中，实践应用中的辨认笔录面临证据能力危机并非一个伪命题。
　　首先，任何具备法定证据形式的定案依据必须经审查核实后才能作为定案依据，相关司法解释已明确了辨认笔录证据能力的实践审查标准，排除在案辨认笔录作为定案依据将有据可依。辨认笔录具备了形式的法定证据能力已无质疑，但在案笔录是否具有法定证据能力还需接受特定审查标准的审查检验。无论是两高、三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，还是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》都明确规定了审查运用辨认笔录时均需对辨认的过程、方法，以及笔录制作是否符合有关规定进行着重审查，若具有五种特定情形和一种概括性情形之一的，辨认笔录不得作为定案依据，以上司法解释建构了以制取程序是否合规为基础的辨认笔录证据能力审查判断标准。而《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则》对辨认笔录的制取程序予以了规制，为审查判断辨认笔录的制取合规性提供了程序基础。

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