民法典编纂中民法与宪法的关系
时间：2021-04-06 08:02:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 近几年来宪法司法化和物权法违宪之争使得一直流传于民法学界的言语中的民法宪法同位论开始大行其道。这个观点提出有着深刻的时代原因，是宪法的边缘地位遇上了社会上对民法的过度希望的结果。然后由于私法和公法划分的非绝对化以及私法自治需要公法强有力的保障，对于市民社会和政治国家的两分并不能直接的、必然的、对应到民法和宪法中来等原因将导致民法宪法同位缺乏理论和现实的支撑。“认真对待宪法”才是解决之道。
关键词 民法 宪法 公法 私法 市民社会
作者简介：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.287
在物权法“违宪”的讨论中，民法学界和宪法学界开始重新思考宪法与民法的关系，民法学界提出了“民法宪法同位论”。在民法典编纂的时代背景下，有必要对这一观点进行批判以正确的理解民法与宪法的关系。
一、民法宪法同位论提出的原因
（一）对公权力的警惕
我国历史上长期存在着重权力轻权利的传统，公权力过于庞大有时候甚至是肆无忌惮。在鸦片战争之前的中国，是一个以自然经济为主的农业社会，具备典型的封建君主专制国家的特点，既保守又封闭。在这样的环境之下无法形成马克斯·韦伯所论述的资本主义精神及其近代法治。在建国以后的很长一段时间里，在经济上实行计划经济，在政治上讲究高度集中。在这一时间段里，国家公权力可以说是无孔不入，就连普通百姓的衣食住行都要经过国家的分配，企业的生产和销售没有任何的自主权，整个国家很大程度靠着政治命令运行。在一段时间里甚至出现过社会主义没有私法的理论。在如此强大的公权力面前人民的生活无时无刻不被其支配着，长期以来便形成了公民权利的尴尬地位。改革开放之后正是对于这一情况的反思，认为要建立起近代法治以求达到保护公民权利之目的，就必须一方面严格的限制公权力保证公权力的有所为、有所不为；另外一方面必须给公民以自由选择的权利，保证公民在一定范围之内享有按照自己愿望生活的权利。基于第一点，一些法学家猛烈的批判了公法优位论，而基于第二点，一些法学家特别是民法学家看到了民法中“意思自治”的巨大作用，从而构建起了“私法优位”，而随着进一步发展，“民法宪法同位论”便崭露头角了。
（二）宪法在实际中的边缘地位
民法宪法同位论从口头到书面，中间经历了很多年，在这个期间大多数宪法学者选择了沉默。学科对话的缺失是其中一个原因，但是还有另外一个原因那就是宪法学者的无奈。虽然我们一直宣称宪法是国家的根本大法，拥有最高的法律效力，但是由于受到苏联国家法理论以及过去“左”倾思想的影响，我国的宪法一向被视为“政治法”，对其的分析也偏向于政治的分析，单纯的讲最高性、原则性等等，以至于失去了其法律性。加之在实践中宪法无法进入诉讼程序，使得宪法的最高性仅仅表现为高不可攀，原则性则表现为原则可以妥协。社会上广泛存在的“只怕违法不怕危险”就是这种情况的现实写照。从此不难看出人们的无奈和失望。也难怪“当提到宪法时，人民似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄”。
二、市民社会与政治国家两分并不带来宪法与民法的两分
我国学者一直对西方社会的市民社会具有一种向往，并且认为在那种市民社会与政治国家两分的情况之下，自由主义得到充分的贯彻，我国民法学者有种私法自治的浪漫主义情怀。在私法自治的浪漫主义情怀中，他们认为对于市民权利的充分保障、已经对于国家权力滥用的有效制约都是私法自治的应有价值和既定目的。也许在西方市民社会早已经形成的国度里面这些目的是现实的，但是这些人显然忘了一个问题，那就是西方的市民社会早已经形成了，在这种情况之下用私法自治来对抗政治国家是具有现实可行性的。公权力在早已经形成的市民社会前因受到制衡而保持谦卑的可能。而在国内我们并没有市民社会的传统，同时在现实社会中也没有形成市民社会，政治国家的权力充满着膨胀的欲望，对于一个没有防御机制的私法自治公权力是不会受其制约的，所以我国长期以来流传着“普天之下莫非王土”的说法。我国的私法自治必须建立在公法对公权力进行“控权”的制度设计并且对其进行“服务”的引导才能实现。
私法优位的观点就是建立在对公法优位批判的基础上的，但是民法宪法同位论将公权力和公法等同起来，认为公法必然是维护公权力的，甚至认为强调公法必然就会带来公权力的膨胀，这是对于公法理念的一种严重误读。就像认为刑法就是刑罚一样，没有意识到刑法既是善良人的大宪章同时也是被告人的大宪章。公法在古代主要表现为组织法和管理法，可以说是牧民术，但是我们再前面分析现代公法理念的时候分析过了，现代公法无论是被民法宪法同位论者认为是公法基本法的宪法还是行政法都是由两个重要的内容也是使命组成的。其一便是对于政府权力的控制——政府有无此方面的权力、在这方面的权力到底有多大、权力的程序是怎么样的，这些在现代公法中都做了及其详尽的规定，还演变出了一个限制政府权力的原则——法无授权即禁止，从而严禁法外之权；在另一个方面现代公法着重对公民权利进行强有力的保障，在原则中规定了人权原则、在具体规范中詳细的列出了权利的范围和行使方式，并有“法无禁止即自由”的原则来保障法律没有规定的权利。
现在法学界的主流观点认为现在社会应该是权利本位的，权利本位不一定带来私权优位，更加不能推出私法（民法）优位或者是民法根本的观点。如我们先前所分析的现代宪法的一个重要特征在于将人民传统的政治自由权利扩展到了社会经济、文化等各方面，三代人权理论甚至发展出了环境权和民族自决权等，在这些众多的权利也许可以说某些私权是基础，但是很难说私法权利就一定比公法上的权利更加重要。所以当今社会应该是权利本位而不是私权优先。另一个方面，公法上的权利保障在某种程度上将主要依据公法。对于私法上权利的保障却不能仅仅依赖于私法，上文我们分析到了私法自治在国内只是一种浪漫主义的情怀，它无法抵御公权力的渗透和干涉，而作为“控权-服务”的现代公法才能有效的防止公权的膨胀。对于这点民法学界有些学者也看到了，“在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对于市民社会的入侵，因为民法典的功能不在于在市民社会和政治国家之间划一道自由和权力的界限，民法典只构建市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”。
