论劳动法规制下性骚扰行为的用人单位责任
时间：2021-03-30 16:02:20 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：工作环境权是我国劳动立法应当确立的劳动者劳动权利的重要內容，工作场所性骚扰行为侵犯了劳动者这一权利。从用人单位角度而言，则其有义务预防和治理工作场所的性骚扰行为，以维护良好的工作环境和工作秩序：否则也应当对行为对象承担一定的法律责任。这种责任应当在內涵与外延上同目前理论界较为主流的“雇主责任”相区别。并有着自己的责任形式和归责原则。
关键词：工作场所；性骚扰；工作环境权；用人单位责任
中图分类号：D912.5
文献标识码：A
文章编号：1004－0544(2011)12－0154－05
一、问题的提出
性骚扰行为作为通常意义上所理解的一种客观现象，是随着人类社会性别角色社会定位的历史演变而发生发展的。而“性骚扰”一词被明确提出，却是在1974年，由美国女权主义者、密歇根大学教授凯瑟林·麦金侬所为。笔者认为，这不是历史的巧合，性骚扰行为之所以在今天才逐渐成为日益凸显的社会问题和法律问题。并越来越多地引起社会各界的广泛关注，并不仅仅是人们的权利意识被现代文明所唤醒的结果，而是更多地加入了妇女解放、大量进入公共领域、广泛参与社会工作的质的因素。从这个意义上讲，为异性提供共同工作平台的职业场所或工作场所正是催生性骚扰法律规制体系的“孵化器”，是引发法律重视性骚扰的“阿基米德杠杆”。鉴于此，尽管对性骚扰行为的法律规制和研究讨论从一开始就按照两个方向发展，即以职场劳动者的保护为中心的职场主义和以人的私权利的保护为中心的权利主义，但笔者更倾向于法律应当首先强调对性骚扰“重灾区”——工作场所的规制。毕竟，劳动法和侵权行为法在立法基础、基本原则、责任构成、举证责任、责任承担、处理程序等方面都存在差异，这种差异足以导致不同的立法抉择将出现不同的对性骚扰行为的规制效果。
我国关于性骚扰的专门立法在《妇女权益保障法》修改之前是一片空白，处理案件主要法律依据是《宪法》、《民法通则》、《治安管理处罚条例》、《刑法》中的相关规定及有关司法解释。而案件的审判无一例外都是按照人身权侵权案件进行。2005年在《妇女权益保障法》的修订中增加了第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。这是我国第一次对性骚扰进行立法，然而这仅仅是一条原则性规定，没有对性骚扰的内涵和具体构成要件、责任认定、法律后果等作出进一步说明，并且其后半段“对受害妇女投诉权利的规定。暗含了立法者采取公法手段防治性骚扰的倾向”，不仅在实践中的操作性和实用性不强，更重要的是没有突破事后救济的局限性，只能在损害发生后进行安抚，具有被动性和消极性。其实性骚扰的预防才是最重要的，它可以避免不必要的损害发生，具有主动性和积极性。笔者认为，在劳动法中通过对用人单位课以性骚扰责任，一方面能够有效地刺激和督促用人单位利用手中所拥有的管理和控制能力主动防范工作场所中的性骚扰行为。从源头上进行规制，铲除陸骚扰行为滋生的土壤；另一方面在性骚扰行为发生后，也可通过该责任的适用保障劳动者能够获得应有的救济。
需要说明的是，对于用人单位承担的侵权责任，《劳动法》规定了用人单位责任；最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条分别规定了法人侵权责任和雇主责任，其中的雇主责任明确规定是发生在“劳务活动”中。这一规定是不正确的，一个最为浅显的原因就是这里的雇主责任中其实包含了属于劳动关系的用工形式。而在学术界，在2009年《侵权责任法》通过之前，学者们关注较多的是“雇主责任”。但雇主责任是一个较大的概念，它适用的领域是雇佣关系，雇佣关系在我国有着模糊的内涵和宽泛的外延，“其特点包括：双方是否有雇佣合同、雇员是否获得报酬、是否以提供劳务为内容以及是否接受雇主的控制、指挥和监督”。据此，劳动关系、劳务关系都属于雇佣关系范畴，雇主责任也就自然交叉综合了这两种法律关系。《侵权责任法》的实施结束了这种交叉含混的局面，将雇主责任一分为二，其中规范劳动关系的部分与法人侵权责任合并，统一为“用人单位责任”，剩余规范劳务关系的部分则单独规定个人劳务责任。这一规定对于完善用人者责任有着里程碑式的意义，不仅廓清疑义、填补空白，达成了部门法之间的统一协调，保持了法律的严谨性和周密性。下文笔者将沿袭这一思路探讨劳动法所规制的工作场所性骚扰行为之用人单位责任。
二、工作场所性骚扰行为的界定
(一)工作场所性骚扰行为的內涵
麦金侬教授将性骚扰界定为：“从广义的角度而言，是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾。提出下流的要求并强迫发生性关系等。”麦金侬教授的定义是关于工作场所性骚扰最早的定义，有两个明显特点：一是“性骚扰”的涵义实际等同于工作场所性骚扰；二是性骚扰与性别歧视不可割裂。该定义的突出贡献在于将“不受欢迎”作为行为的判定标准，为研究性骚扰的构成明确了主观要件。但该定义没有清晰地区别性骚扰与工作场所性骚扰的关系，失于笼统；并且以女权主义为出发点，不完全适宜于中国社会的文化传统和法律背景。
另一关于性骚扰最具影响力的定义是美国平等就业机会委员会1980年在《工作场所性骚扰指导》中所下定义：“不受(行为领受人)欢迎之性方面示好之举；要求性方面之好处：或其它具有性本质之口头或肢体行动……而(a)顺从该项行为是作为受雇者(或应征者)明示或默示之就业条件或情况；(b)受雇者(或应征者)顺从或拒绝该项行为，是作为影响其就业决定之基础；或该项行为之目的或结果，会不合理地干涉受雇者(或应征者)之工作表现，或会造成一胁迫性、敌意性或冒犯性之工作环境”。该定义被美国联邦最高法院于1986年在Meritor Saving Bank诉Vinson一案中所认可，首次认定敌意工作环境构成性骚扰。其最大特点在于将工作场所性骚扰与性骚扰明确区别开来，并具体化为两类，即交换利益性骚扰和敌意工作环境性骚扰，前者是指领导或上司明示或暗示以性方面的要求作为员工或求职者取得或丧失职务，或变更其劳动条件的交换；后者是指同事或上司关于性方面的言语或行径给受害者造成了敌意的、不友好的或污辱性的工作环境。尽管美国的性骚扰被主要定位于性别歧视的范畴，但这一定义仍不失为我们今天的研究提供了重要借鉴。然而该定义侧重从行为造成的客观效果出发，受害人在主观上受到的伤害程度没有被纳入判断标准。
在较新的研究成果中，有学者提出，台湾2002年施行的《两性工作平等法》在受害者权利保护方面的规定颇有新意。值得关注和借鉴。《两性工作平等法》第十二条规定：“本法所称性骚扰，为下列二款情形之一：(一)受雇者于执行职务时，任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言辞或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工
