被派遣劳动者社会保险权保障：必要性及法律规制
时间：2021-03-29 00:00:55 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：最新修订的《劳动合同法》充分回应了劳务派遣法律问题学术讨论达成的基本共识，但问题并未因此而得到一劳永逸的解决。被派遣劳动者的社会保险权利救济问题，不仅有利于解决劳务派遣被滥用的现实困境，也是劳动法与社会保障法衔接的关键，学界对此研究甚少。现有关于保护被派遣劳动者社会保险权利的法律规定，存在雇主责任制度失效、异地派遣滥用规制不足、社会保险费征缴主体责任缺失、工伤保险待遇支付责任分配不公等问题。只有跳出单一视角，通过民事规则的完善、行政救济的补足和刑事制裁的法律创新的公私法双重路径，才能实质有效地保护被派遣劳动者的社会保险权利，实现生存权保障和社会安全秩序的法益目标。
关键词：劳务派遣；被派遣劳动者；社会保险；权利救济
中图分类号：DF475文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.06
一、问题的提出：保护被派遣劳动者社会保险权利的必要性2012年，全国总工会劳务派遣问题课题组发表《当前我国劳务派遣用工现状调查》，调查了2010年和2011年我国劳务派遣工的总体数量、行业和主体分布等状况，指出了当前劳务派遣存在的用工不规范、经济利益与民主权利实现程度较低、劳务派遣工职业发展空间小等主要问题并进行了相应对策分析，提出了完善劳务派遣相关法律法规的建议[1]。2012年12月，全国人大常委会修改并通过了《劳动合同法》，回应了全国总工会调查报告和学术界所讨论的有关劳务派遣的行业准入及监管、同工同酬、适用范围、雇主责任等问题。参见：最新修订的《劳动合同法》，2012年12月28日通过，2013年7月1日生效。
自2008年《劳动合同法》生效以来，劳务派遣的模糊规定和规范缺失，导致了实践中劳务派遣“逆法繁荣”的情形，招致学术界广泛批评。学术界就劳务派遣法律关系的本体论、发生学解释、立法价值取向、行业规制、同工同酬、适用范围、雇主责任、被派遣劳动者劳动基准和工会权利保障等问题展开学术大讨论，并得出了影响立法的创新观点。
从新修改的《劳动合同法》条文来看，全国总工会的意见基本得到了采纳，学界观点也得到了立法回应，但问题并未因此得到一劳永逸的解决。从学界争议和立法回应来看，劳务派遣的另一重要问题——被派遣劳动者社会保险权利问题仍然处于被忽视的境地。笔者认为，社会保险权利救济的重要性绝不亚于前述热点问题，更是破解劳务派遣现实困境的关键所在。
（一）社会保险权利：三方博弈的俎上之肉
在直接用工中，除由劳动合同确定用人单位的私法义务之外，保障劳动者的社会保险权利属于用人单位的公法义务。用人单位与劳动者建立劳动关系，即有义务为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，并为之代缴应由劳动者缴纳的社会保险费[2]。同时，社会保险费的征缴主体负有法定职责，以行政权力监督用人单位切实履行其义务。此外，一元化的工会体制保证了用人单位劳动者集体行动的力量，相对于被派遣劳动者而言，实践中劳动者通过工会维权更有效。简言之，在直接用工中，劳动者社会保险权利救济存在均衡的利益博弈后果，并因各方主体法定权利义务的明确性和救济程序的可操作性而获得了相对稳固的保护。
用人单位的此项公法义务却在三方构造的劳务派遣法律关系中以各种方式得到规避，劳动者应有的社会保险权利沦为“虚置权利”。劳动关系中雇佣与使用的分离，解构了被派遣劳动者的社会保险权利。基于降低用工成本这一表面上的合法理由，劳务派遣的“逆法繁荣”存在当然的利益动机。在这场饕餮盛宴中，用人单位和用工单位合法瓜分了被派遣劳动者的社会保险权利，其吃相难看。
现行《劳动合同法》规定保护被派遣劳动者社会保险权利的义务由法定用人单位的劳务派遣机构承担，却事与愿违。表现之一：“劳务派遣单位为了降低成本，对被派遣劳动者多采取不缴社会保险或者降低缴费基数的做法，减少社会保险费的缴纳，侵害了被派遣劳动者的社会保障权。”[3]表现之二：有文章通过样本统计分析，发现劳务派遣用工形式对农民工工资的影响差别较小，但对其社会保险则有负面影响，即劳务派遣会降低社会保险的参保率[4]。其原因是派遣机构为降低成本，保持对非派遣工的优势，而缴纳社会保险是除工资之外最大成本开支[4]。表现之三：异地缴纳社保问题，即利用异地派遣，将社会保险关系移至落后地区从而降低缴费成本[5]。“异地社保”是劳务派遣企业赚取额外利润的重要途径，也是派遣企业之间的低价竞争策略[6]。为追逐最大化利益，用工单位也采取跨地区劳务派遣的方式降低社会保险成本。例如，上海山间堂餐饮管理有限公司跨区缴纳社保事件，详情请参见：陈君.2012年十大员工关系事件点评（上）[J].人力资源，2013，（1）：71-75.
西南政法大学学报覃甫政：被派遣劳动者社会保险权保障：必要性及法律规制在派遣用工中，用工单位不必为被聘用人员提供各种保险和福利待遇，而交由劳务派遣机构承担。劳务派遣协议终止，用工单位也不必承担被派遣劳动者就业安置的义务和支付经济补偿金[7]。用工单位通过牺牲被派遣劳动者的社会保险权利来规避风险，而被派遣劳动者的社会保险权利被这样的“太极推手”消磨殆尽。
（二）社会保险权利救济：破解劳务派遣难题的关键
学界对劳务派遣的经济合理性已有共识，也不约而同地发现劳务派遣被滥用的事实。如何有效规制这一问题，现有观点多集中于劳务派遣适用范围和行业监管问题，在严格管制和有效管制之间争执不下。也有学者跳出这一思维局限，指出“堵”和“疏”都只在治标上发挥作用，而被派遣劳动者的社会保险权利救济才是潜在的巨大风险[5]。也有其他类似观点认为，解决劳务派遣滥用问题，不在于明确“三性”原则和行业管制，而在于被派遣劳动者同工同酬权利的保障[8]。该观点把社会保障权纳入同工同酬权利范围，其说服力自不待言，然法理上似有值得商榷之处。但可以确信，社会保险权利救济是解决劳务派遣被滥用的治本之策。
