法律冲突的学理探究
时间：2021-03-20 00:08:56 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]法律冲突是指不同法律在同一社会关系上产生矛盾的法现象，其学理根源为其中某一个或某几个法律的管辖范围同法理要求的冲突，而立法资源分配、利用和回收的缺陷则是其产生的现实原因。法律冲突给法的功能和价值造成了极大破坏，因此需从立法、守法、司法多方面寻求解决法律冲突的可行性途径。
[关键词]法律冲突；法理；管辖效力；立法资源
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1673－5595(2007)05－0050－(05)
法律冲突是法理学研究的重要课题，也是一种常见的社会现象。随着社会经济的发展，社会交往和由此形成的社会关系的复杂化，立法数量的增多，这一现象将更为普遍。尽管法理学界很早就开始了对这一课题的研究并取得了丰硕的成果，但对于法律冲突的概念、成因和影响，学界仍存在很大争议。本文将试从概念、学理根源、现实成因、影响及解决途径上对法律冲突问题作一探讨。
一、法律冲突的概念
从法理学上看，目前的法律冲突概念存在一些缺陷。如，只从国际私法意义上予以界定，缩小了法律冲突的外延使其概念过于狭隘等。而主要缺陷在于：这些定义没有将法律的消极冲突包含进去。消极冲突是一种法律间相互扯皮的软冲突，它同样也属于法律冲突的范畴，并在法制生活中大量存在。即使是在国际私法上，各国立法从管辖权本位主义出发，努力扩大本国法律的管辖范围，几国法律在某一争议事实上推来让去的现象还是经常出现。如反致、间接反致之发生，即是这种推让的典型结果，其个案之解决只是因为法院的牵强处断。
在一国法律体系内部，消极冲突的现象更加常见，它表现为立法空白使特定社会关系的调整处于无法可依的境地，但学界很少有人将其作为法律冲突进行研究。中国冲突法专家肖永平教授最先意识到了这个问题，首次将消极冲突归入法律冲突之内，只是他对积极冲突与消极冲突的界定和划分有失科学，也没将消极冲突包含进其对法律冲突的定义中去。
笔者以为，对法律冲突可做如下定义：法律冲突是不同法律在同一社会关系上发生矛盾的法现象。这一定义虽略显笼统，但相对比较全面，当然这必须是建立在对其全面理解的前提下。因此要从下列问题上强化认识：
(一)法律冲突的双重性
法律冲突是效力与内容的双重冲突，它首先是效力上的，其次才是内容上的。对于积极冲突与消极冲突的划分也应以效力为依据，内容只是其下位因素。效力即法律的管辖权问题(效力在表面上基于法律规范的内容而生，学理上却应以法理的职权分派为依据，这将在后面论述)。如果不同法律对同一社会关系同时主张管辖效力，不管其内容异同，都构成法律的积极冲突；如果不同法律对同一社会关系都拒绝管辖，就形成了法律的消极冲突，而这时法律之间也就无所谓内容之异同了，因为它们对这一社会关系都未作规定。当然，这种冲突只能发生在相关法律之间，即本应该或本可以对这一社会关系进行调整的法律之间。同时，基于某一社会关系而发生积极冲突并不意味着适用不同法律会有不同调整结果，因为发生冲突的不同法律可在内容上并无二致。如中国《刑事诉讼法》和《未成年人保护法》同时作了有关中国未成年人犯罪案件公开审理情况的规定，遂两部法律即在这一问题上产生了积极冲突，但无论以哪部法律的规定为依据，其结果都只有一个，即14周岁以上不满16周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16周岁以上不满18周岁的未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
(二)法律冲突的延伸形态
人们已经以不同标准对法律冲突进行了诸多分类，而不管如何划分，这些冲突最终也都要落脚到法律与法律之间的冲突即法际冲突上来。如公法冲突和私法冲突、国际冲突和区际冲突等，归结到底也就是两法或几法的冲突。这是不是意味着法律冲突就是法际冲突呢?其实不然，因为在一个法律内部，不同的法律条文之间也可能存在着效力和内容上的冲突，如刑法中的法条竞合，就是不同法律条文对同一法律犯罪行为的竞相调整，只是“从一重处断”的适用规则的简明性将这一冲突掩盖。即使是法际冲突，最终也要以不同法律的条文的冲突为归结——它们也具有效力与内容上的双重性。
(三)法律冲突问题的边缘界定
研究法律冲突问题，必须弄清什么是法律冲突，哪些现象是法律冲突。但前者清楚并不必然促成后者也清楚，因为法律冲突的一些边缘问题往往似是而非，难辨真假，这很不利于我们对法律冲突的清晰认识。因此笔者对下列问题进行分析以图给法律冲突的外延划一相对明晰的边线：
1．特别法优于一般法与法律职能分派的问题
在确认中国高等教育中的一些权利义务关系时，有关机关往往先从中国高等教育法中寻找法律依据。一些学者常常将此类现象解释为两法冲突特别法优于一般法而被适用，这是一种常见的逻辑错误。就如特别情况是相对于一般情况而言并与一般情况共同构成了情况这一整体一样，高等教育法与义务教育法、职业教育法等共同构成了教育法的外延。因此，教育法与高等教育法是纵向上的包含关系，其间不存在一般与特别的对比。即使是高等教育法与其他分支教育法相比有其特殊性，它们之间也没有效力上的冲突，因为它们有各自不同的调整范围(除非存在法的越权)。之所以此类问题首先由高等教育法行使其管辖效力，是因为这是基于教育法的职能分派，即教育法自然地将高等教育中的权利义务关系交由高等教育法调整。而高等教育法是对教育法中有关高等教育问题之原则的规则化和规则的明细化，它也能很好地完成教育法赋予的任务——当然，一旦它不能胜任，则教育法将收回这一管辖效力，自行以其较为笼统的原则和规则对特定问题进行调整。其实，这其中发生过这样一个层级分派过程：行政法一教育法一高等教育法，这常常也是法院中法庭分类开设的依据。那么什么时候可以适用特别法优于一般法的规则呢?笔者认为，这一规则只适用于基于特定时势而产生的暂时法和与其同时生效的法律对一些社会关系的管辖效力的争夺问题。如特定时刻下适用的戒严法同当时有效的交通法在交通领域的冲突，又如苏联的战时经济法与其当时经济法在经济领域的冲突等。而一旦将这些暂时法固定化则必须取消那些与其冲突的法律在特定领域的管辖效力——这时其与原冲突法律之间的冲突已不复存在，其对特定社会关系的管辖效力已是基于法律的职能分派，它也同时失去了其特别性。
2．虚假冲突的问题
虚假冲突是指在某一社会关系上本来不存在冲突的法律之间由于人为因素(主要是识别问题)而产生的冲突。虚假是针对其本不存在而言，这其中又可分为三种情况：
第一，由识别不细引起的冲突。其特征是两法或几法都有管辖效力，但只及于自己的调整范围。如妻子对已故丈夫的财产请求权是基于夫妻财产权，还是基于继承权而提起的争议，使婚姻家庭法和
