浅论法律制度“隐性偏差”与利益失衡
时间：2021-03-06 20:01:03 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]法律制度中“隐性偏差”因素的存在，在一定程度上使法律处于失灵状态，容易贬损司法与行政的权威和公信，降低社会整体效率。其盛行很可能会导致法律在司法与行政领域的虚置，使法治的理想变成空中楼阁。因此，注重研究这一领域的问题，对加快民主法治建设、推动司法与行政改革具有重要意义。
[关键词]法律制度 隐性偏差 淘汰 利益失衡
现代社会中，基于既得利益而产生的侵权使得我们的权利时刻面临一种可能被伤害、被侵害的危险。而往往导致我们受到伤害与侵害的诱因恰恰来自于我们自己制订的“制度”——具有“隐性偏差”的制度。这些隐而不彰的因素在有意或无意地影响着包括法律在内的不同制度对利益的调整，进而对社会稳定产生不利的影响。制度隐性偏差的存在在某种程度上使不同层级的制度、甚至于法律制度处于失灵状态，容易贬损司法与行政的权威和公信，降低其效率；在现实生活中，以至于会导致对“优良制度”的反向淘汰。在这种制度的诱导下，我们会经常看到这样的结果：制度对良心的反向淘汰—道德高尚的人最先被淘汰出局，昧着良心的人反而可以风光无限。尤其可悲的是，这种“隐性偏差”制度是一种堂而皇之存在、并未触犯现有法律和政策的制度。
法律制度中的“隐性偏差”与利益调整
法律作为一种行为规范，它的一个很重要的特征就是可预见性，即人们可以预先知道自己行为的性质和后果，借以认知、判断和选择自己的行为。但由于现行诸多法律不同程度存在并暴露出“隐性偏差”问题，致使法律的反向引导作用发生得更加显著和频繁。
“因为在缺乏良好的法律和信用体系下，对违约的惩罚很弱，违约会成为人们的一个占优策略(Dominant strategy)。”0当前法律规定的现状是，违法行为、违约行为需要支付的成本或代价，并不能足以让正在或准备实施违法行为、违约行为的人望而却步。这会使得法律的反向引导作用更加突出，是一种典型的“隐性偏差”制度。我国法律上所规定的违法成本、违约成本的低廉通常会起这样一种作用，在让违法、违约的人认识到违法、违约活动的必然结果的同时，也令其意识到行为的成本和代价，从而在权衡利弊得失的基础上，却无助于其积极主动地避免或者减少违法、违约结果的发生。现阶段，违法受益和违约受益主要集中在房地产和证券领域。“中国证券市场违法必然性成本不高，特别是可能性成本偏低，而且究责率不高。因此可以说，相对于违法收益而言，中国证券市场违法成本整体上是偏低的，根本无法起到制裁和预防违法行为的作用。”
“在面临是否依循制度(特别是强约束性制度)方面，被约束的对象，一旦怀疑制度约束的可信性，害怕竞争对手不遵守规则后使自已权益受损，在权衡利益得失的前提下，很容易作出针对制度约束的逆向选择。”现行法律制度对违法行为、违约行为的盈利性认识不足，违法、违约行为人在其违法、违约过程中往往获利颇丰，在更多的时候谋求利益就是违法行为或违约行为的真实动机和目的，这导致社会逆淘汰的产生。因此，为这类盈利性的违法、违约行为设定违法成本、违约成本时，应当剥夺其因违法行为或违约行为而产生的全部利益，并相应地施以惩罚性的措施，让违法、违约者不能因违法行为、违约行为而得到任何物质利益，相反只会因为违法行为、违约行为而遭受不可弥补的损失。在刑法领域，特别应避免因刑法制度中的“隐性偏差”而出现“坐牢一阵子，舒服一辈子”的现象出现。
在知识产权法律制度领域，制度的“隐性偏差”因素，更加淋漓尽致地展现了法律的反向引导作用，最终导致对相关利益调整的失衡，乃至于导致了社会公共利益与公共安全问题。驰名商标的法律与政策保护制度较为典型。在现实生活中，驰名商标意味着拥有较高的市场份额和稳定的消费者群体。正是由于驰名商标在宣传品牌、引导消费、占领市场等方面起到的巨大作用，拥有驰名商标成为经营者孜孜以求的目标。但许多地方政府把驰名商标的拥有量作为一种政绩工程，这对于企业的行为来讲会起到一种推波助澜的指引。很多企业要求司法认定驰名商标的真实动机并不是为了解决已经发生的案件本身的争议，而是希望利用驰名商标的司法认定相对于行政认定速度较快的特点，以期获得含有针对个案认定驰名商标的判决书。由于我国现行的法律和政策规定对驰名商标在一定的时间内免检，因而对于获得驰名商标的企业来讲，它可以将在一种商品上获得的驰名商标使用到其更多的商品上，甚至可以是将驰名商标用在任何一种质次价高的商品上，从而轻而易举地获得巨额利润。此种对其他非驰名商标的、实际上质量要高于驰名商标的同类产品达到了有效淘汰，对信赖其质量的消费者来讲，当然是一种严重的损害。
法律制度中司法制度的“隐性偏差”因素，也在一定程度上侵蚀着我们的法治环境。这些“隐性偏差”因素造成了司法制度的异化。“所谓异化，内涵是指某种本质的丧失。司法制度的异化就是指由于某种或某系列原因造成的司法制度的实际运行与制度设计初衷或制度本质相背离或对抗。”
当代中国司法制度的异化
当代中国的司法制度的现实处境更多地表现为现代司法制度的异化，具体表现在：司法的行政化、司法的地方化等。
1.司法的行政化
“我们一直崇拜国家政权的强制与威慑，而较为忽视作为法律主体的社会公众的主体理念与自我意识，以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。”司法的行政化是制度反向淘汰最为典型的表现。从我国法院体制的实际运作看，我国法院体制事实上存在着严重的行政化倾向，这主要表现在：
(1)案件请示报告制度和审批制度。首先，案件请示报告制度是指下级法院法官对自己正在审理的案件，就其事实认定和法律适用问题向上级法院法官请示报告，待上级法院法官作出答复后，下级法院法官按照上级法院法官的意见对案件进行裁决的一种审理制度。案件请示报告制度尽管在我国的法院组织法和三太诉讼法中没有明文规定，但是，这项制度自新中国成立以来就在我国的司法实践中确立了起来，并得到了各级法院和法官的严格遵守和执行，已经固化为法官审理案件的一种典型模式。其次，案件请示报告制度所反映的是上下级法院法官的等级关系，案件审批制度则体现了同一法院内部法官之间的等级关系。它是合议庭(或者独任审判员)在对案件作出裁决前，必须将拟对案件的处理意见向主管业务的相关领导汇报，由有关领导决定案件处理结果的一种制度。正是此类虽无法律明文规定，但实际上广泛存在的审判惯例和力量使得法律在运行的过程中发生逆淘汰。
(2)法官人事管理的行政化。在法官人事管理的运行中，法官的升迁、奖惩等都由法院的政治部按照行政机关的人事管理模式来运作。由于法官升迁的一个重要标准在于业务，具体包括办案数量和质量两个方面。而通常质量的考评包括法律文书的制作水平、被改判率、已生效判决的再审率等。这种不是那么确定的标准与人事管理相结合，特别是与法官的升迁、奖惩相结
