浅论特征性履行原则对最密切联系原则具体化的局限性
时间：2021-02-28 20:03:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要最密切联系原则在国际私法理论中的地位日渐突显，但是在实践操作中还存在着缺乏预见性和确定性，以及法官自由裁量权多大等问题。特征性履行说弥补了这一缺陷，但是其在理论和实践中的局限性也必须得到重视。
关键词最密切联系 特征性履行 局限性
作者简介：孙颖，西南政法大学国际法学院2008级硕士研究生。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-129-02
一、最密切联系原则的概念
最密切联系原则，又被称为“最真实联系原则”、“最强联系原则”，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律并加以适用的原则。豍该原则因其所蕴含的“公平”、“合理”理念，得到了学者和法律工作者的广泛赞同，在目前国际私法界极具影响力，更被许多国家确立为国内立法的指导性原则，足见其重要性。
中国的国际私法立法很早的时候就接受了最密切联系原则。1985年的《涉外经济合同法》第五条，首次将这一原则引入了涉外经济合同领域，其后1986年的《民法通则》，1988年4月最高人民法院的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》也将这一原则应用于解决国籍、住所、营业地的积极冲突以及确定多法域国家的准据法上。另外，我国1992年的《海商法》、1995年的《票据法》、1999年的《合同法》等法规中也都规定了最密切联系原则，这些规定涉及到了国籍、住所、营业所的积极冲突的解决，合同的法律适用，多法域的认定，扶养的法律适用等问题。其中，关于合同的法律适用问题是最密切联系原则运用最为广泛的。由此可见，最密切联系原则在国际私法中的重要地位。
二、特征性履行原则
在大陆法系国家，特征性履行原则被视为是最密切联系原则在合同领域的具体化。因为大陆法系国家的法律渊源主要是成文法典，并且为了限制法官的自由裁量权，确保涉外民事或商事合同纠纷处理结果的一致性，大多采用特征性履行原则提高最密切联系原则的可操作性。
特征性履行原则又称“特征性债务原则”，由瑞士学者施尼泽最早提出，指在国际合同中哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征，便以该方当事人的住所地法或营业所所在地法作为与合同有最密切联系的法律。豎利用该原则解决涉外民事或商事合同纠纷的方法即“特征性履行方法”，应用中分为两个步骤：1.确定一项合同的特征性履行行为；2.找到该特征性履行行为地。豏所谓的合同的特征性履行，是指能够使此种合同区别于其他各种合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。从目前各国的实践来看，合同的特征性履行行为地一般是指特征性履行行为方的住所地或营业所所在地、惯常居住地等。
从特征性履行原则在各国立法中的体现和反复实践中来看，以该原则作为确定案件最密切联系地的一种客观依据，并按照这一客观依据强行地为不同种类的合同规定一个冲突规范，这样做虽然有助于确保一般法律适用结果的确定性以及一致性，但是对于个案的公正性却难以保证，也无法体现对当事人意思自治的尊重，其局限性也是客观存在且不可小视的。
关于特征性履行法，在我国国际私法立法中的规定是：合同适用当事人选择的法律，法律另有规定的除外。如果合同当事人未选择合同所适用的法律，那么适用与合同有最密切联系的国家的法律。大多数情况下按照这一做法能够比较合理地确定与合同有最密切联系的法律，明确简单，操作方便。比如对特征性履行的场所的确定，按照大多国家的立法与实践来看，主要是以特征性履行方的住所或者惯常居所所在地或者特征性履行方营业所地所在地作为确定特征性履行的场所。
特征性履行原则在我国国内法渊源中的具体体现是2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《涉外合同规定》）第5条，该条款将十七种涉外合同的最密切联系地具体地进行了规定，增强了解决这十七类合同纠纷在实践中的可操作性和确定性。
可见，和许多大陆法系国家一样，我国在涉外民事或商事合同纠纷的解决问题上对于最密切联系原则的适用采用特征性履行方法进行了具体化，因此也必须要关注在解决涉外民事或商事合同纠纷方面由此产生的局限性。
三、特征性履行说的局限性豐
（一）适用范围的局限性豑
1．有学者认为，特征性履行方法无法涵盖各种类型的合同。原因在于在国际私法中很难对合同的分类标准进行确定。首先，针对复杂合同，很难确定特征性履行标准。举个例子来说，我们很难将分销协议中生产商将产品出售给分销商的行为界定为特征性履行，因为分销商进一步销售产品开拓市场的行为是分销协议中分销商的一个非常重要的义务。其次，针对简单合同，在适用范围上特征性履行理论也很有限。一般而言，合同一方的履行能将这个合同与那个合同从性质上做区分通常是学者们判断特征性履行的标准，因此一般的合同中非支付价款的一方的履行就被视为特征性履行。豒虽然有了这个较为明确的标准，但是并非每种类型的合同都适用，比如在没有货币介入的货物与劳务交换合同和易货贸易合同中这个标准就不再易于适用了。
2．在某些涉外民商事合同中将非金钱履行义务方视为特征性履行方，可能会使付款方法律的重要性降低。在某些涉外民商事合同，比如典当合同、保证合同、技术转让合同、分期付款合同、借贷合同中，付款虽然并非特征性履行，但常常是合同的重要经济社会功能和重力中心的构成。豓原因在于对这些合同而言，负有金钱履行义务方所担负的义务较其他方可能更加复杂，所以付款方所在地应被确认为合同的重心所在地。在某些不常见的案件中，构成特征性履行的也可能是金钱的支付。复看施尼泽的观点，他忽略了不同种类的合同和其他因素之间的细微差异，仅仅初步揭示了双务合同的大概规律，但正是这些细微差异对这个学说的初衷可能产生影响甚至改变。施氏的“特征性履行说”仅对一些双务合同发挥着积极作用，而非对所有涉外民商事合同纠纷均能适用。豔另外，如果合同涉及不动产权益，当不动产所在地与卖方所在地不一致时，却仍按照特征性履行说援引非付款的卖方所在地的法律为准据法就显得不甚合理。因为，对于涉及不动产权益的合同应当适用物之所在地法，而这一原则是考虑到不动产登记仅在不动产所在地生效都被各个国家作为一般性的强制规定，而其对交易有一定的影响。
3．特征性履行理论对经济合同中弱者利益的保护重视不足。这类合同主要是劳务合同、消费合同等。一般说来，解决此类合同纠纷适用受雇人惯常进行工作地的法律或者消费者惯常住所地的法律对受雇人或消费者是较为有利的。不过也存在例外情形，即如果卖方或雇主方的法律能为消费者或受雇人提供更充分的法律保护的话，可以适用卖方或雇主方的法律。豖
（二）特征性履行方法违背了最密切联系原则的基本精神
目前，理论界普遍认为通过对特征性履行行为及其履行地进行分析而制定出相应的冲突规范并以此确定准据法，从而避免法官在确定最密切联系地时滥用自由裁量权。但是这种方法却与最密切联系原则的基本精神有些背离。在法律适用方面，特征性履行说与法律关系“本座”说相类似，都是先分析法律关系的类别或性质，找到与该法律关系相符合的特征性履行地或“本座”，然后根据这些分析建立起一套法律选择规范体系并对各类法律关系的准据法加以确定。虽然学者们认为法律关系“本座”说是最密切联系学说来源，但都指出最密切联系学说不是对法律关系“本座”说单纯地继承，认为前者是对后者的扬弃，最密切联系学说不赞成依据机械的法律选择规范体系确定准据法，因为这样的做法并不一定符合案件实际情况，它强调一切争议须由法官综合分析案件具体情况，然后确定准据法以确保个案的公正性，这是最密切联系原则对“本座”说的重大发展。虽然特征性履行说被认为将最密切联系原则具体化了，但是在适用方法上它不仅没有对最密切联系原则的基本精神进行发展，反而回到了原来的法律关系“本座”说上，因此我们说特征性履行说从根本上违背了最密切联系原则。
