公平竞争原则：认识、涵义与界定

谭晨 / 最高人民检察院

公平竞争（fair competition）是中国特色社会主义新时代全面深化改革，建设高标准市场体系、构建高水平社会主义市场经济体制的重大课题。习近平总书记在十九大报告中指出，加快完善社会主义市场经济体制，经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点，实现竞争公平有序；
全面实施市场准入负面清单制度，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，激发各类市场主体活力。1参见习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告（2017年10月18日）》，载《人民日报》2017年10月28日，第1版。十八届三中全会指出，必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系。2参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定（2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过）》。“十四五”规划和2035年远景目标纲要明确，“公平竞争制度更加健全”是经济社会发展主要目标之一，要形成高效规范、公平竞争的国内统一市场。3参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要（2021年3月11日第十三届全国人民代表大会第四次会议批准）》。2022年3月25日，《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布，要求加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，加快清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，维护统一的公平竞争制度，以公正监管保障公平竞争，严格开展公平竞争审查。4参见《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见（2022年3月25日）》。公平竞争，已然被确立为现代市场体系的重要特征。在高质量发展中促进共同富裕，充分发挥法治的引领、规范、保障作用，以法治促进公平竞争，可谓意义重大、正当其时。

以学理视角观之，“公平竞争”一词，已然从普通词汇上升为法学概念。概念是法律的基石，是法学研究的起点——概念法学家不会否认这一观点。尽管“公平竞争”概念在党内法规、规范性文件和法律实践中的使用已经十分普遍，但主要是从宏观的理念、原则层面进行阐述，对于其丰富的精神内涵、深厚的理论渊源、具体的概念定义，相关理论研究则十分匮乏。“什么是公平竞争”这一原理性问题并非是不证自明的，必须展开理论解析。本文以此为研究对象，意欲从法律概念的研究出发，审视“公平竞争”的既有认识、思想渊源和具体内涵，整合分歧、提炼共识，揭开公平竞争理想之境的神秘面纱。事实上，这是公平竞争研究的第一步，是公平竞争理论的基础支撑，唯有在此基础上开展后续研究，方能提炼完整的公平竞争理论体系，完善公平竞争法律制度，最终实现市场竞争领域的良法善治。

公平竞争作为市场经济领域的普适性价值，其含义被基本理解，但各方理解不尽相同，理解程度也因人而异。若以严谨的学术态度审视每个人对公平竞争的理解，无论是相关简单构想抑或是成系统的理论，其可供推敲的程度也有云泥之别。为此，有必要从本体论上对公平竞争的既有认知开展综述，提炼共识与分歧，明晰当前认识程度，提炼需要解决的问题。

（一）共识之一：保障和促进公平竞争是当代中国的重要目标

“公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。”这是《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》对公平竞争重要地位的阐明。在经济治理的具体操作层面，政府与市场的关系表现为国家经济体制的选择，以及紧随其后的市场体系培育问题。在市场体系中营造什么样的市场环境，尤其是作为其核心的竞争环境，是衡量一国在多大程度上发挥市场作用的重要标准。保障和促进公平竞争，已经成为国家和社会层面广泛认同的共识，这表明我国高度重视使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用。

基于我国对市场配置资源优势的深化认识，我国改革开放以来的竞争指导思想历经变迁，大致可划分为四个阶段，5参见谭晨：《从自由竞争到公平竞争：竞争理念和竞争法理念的衍变与启示》，载《竞争政策研究》2019年第2期，第93页。反映了我国政府与市场关系的动态变化过程：第一阶段为1978年至1986年，在“计划经济为主、市场调节为辅”指导下，发展公有制基础上的有计划商品经济。不排斥竞争是主导的竞争理念，要求政府处理好竞争中的消极现象和违法行为。第二阶段为1987年至2001年，明确社会主义有计划商品经济的体制应该是计划与市场内在统一的体制，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。自由竞争为主导的竞争理念，开始培育和运用竞争机制，通过价格杠杆和竞争机制功能配置资源。同时，注意市场中条块地分割、封锁和垄断问题，开始倡导促进和保护公平竞争，在调整和完善所有制结构的发展战略中，提出应依法保护各类主体的合法权益和公平竞争。第三阶段为2002年至2012年，明确在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面实践公平竞争，要求形成各类所有制主体平等竞争、相互促进新格局，推进公平准入，完善融资条件，破除体制障碍，促进个体、私营和中小企业发展。公平竞争开始成为主导的竞争理念。第四阶段为2013年至今，党的十八届三中全会总结经验，明确指出“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，十九大提出清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，支持民营企业发展，激发各类市场主体活力。这标志着竞争指导思想进入一个新阶段，公平竞争的重要性上升到了一个新高度。

从经济立法来看，促进和保障公平竞争是经济宪法的重要内容，在许多国家的宪法文本中都有体现。6参见张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，载《政治与法律》2017年第11期，第7页。我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》分别将“保护市场公平竞争”“鼓励和保护公平竞争”作为立法目的之一。法学研究侧重于从社会公平的价值视角阐释公平竞争的合理性，认为维护公平竞争关系是经济法的调整对象之一，7参见史际春、邓峰：《经济法总论（第二版）》，法律出版社2008 年版，第39 页。国家是公平竞争环境的缔造者和维护者，8参见崔勤之：《简论市场公平竞争环境》，载《甘肃社会科学》2005 年第4 期，第64 页。公平竞争作为经济法的基本原则之一，9参见刘文华主编：《经济法（第四版）》，中国人民大学出版社2012 年版，第54 页。等等，公平竞争是经济法治的重要价值和目标。在经济学领域，学者们就当代中国发展应否运用产业政策的问题开展论辩，有观点认为，充分而公平的竞争是有效率的企业制度之前提，其包含两个缺一不可的因素，一是不存在政府政策外加给企业的负担，二是自由竞争的环境；
10参见林毅夫、蔡昉、李周著：《充分信息与国有企业改革》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第107页。有观点认为，为了创新，中国企业家需要自由和公平竞争的法治环境，而非产业政策的扶植，11参见林毅夫、张军、王勇、寇宗来主编：《产业政策：总结、反思与展望》，北京大学出版社2018年版，第25页。无论何者，都强调公平竞争的重要性。由此观之，无论在国家经济政策、经济立法层面，还是在法学、经济学等学术领域，倡导和鼓励公平竞争都已然成为一项共识。

（二）共识之二：竞争政策在中国经济政策体系中现处基础地位

竞争政策（competition policy）是一个全球通用的概念，美国称之为“反托拉斯政策”，通常认为，它是指国家为保障和促进市场竞争而实施的法律和政策。从该定义可以引申出两个隐含的认识：首先，竞争政策的形式包括法律和政策。有研究总结了竞争政策在三个层面上的使用：一为狭义使用，专指反垄断法；
二为广义使用，指对经济发展具有促进性功能的、为维持和发展竞争性市场机制所采取的各种公共措施；
三为最广义使用，泛指一切与竞争有关的政策措施，既包括促进竞争政策，也包括限制竞争政策。12参见徐士英著：《竞争政策研究——国际比较与中国选择》，法律出版社2013年版，第3页。现实使用多采用了范围适中的广义层面，且以竞争法律为核心。其次，竞争政策的目标是保障和促进市场竞争。具体而言，按照传统竞争法的观点，最首要的目标是经济福利，包括总福利即消费者剩余和生产者剩余的总和，以及消费者福利即消费者剩余。现代竞争法将公平竞争视为重要目标。此外，还有其他目标，如保护中小企业、促进市场一体化、经济自由、反通货膨胀等，社会、政治、环境、战略等因素也会影响竞争政策的制定和实施。13参见马西莫·莫塔著：《竞争政策——理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版，第11-20页。这些目标可能发生冲突，需要针对具体情况衡量利弊，做出取舍。

广义竞争政策的专题研究始于20世纪70年代末，有研究归纳总结了美国联邦贸易委员会的竞争倡导措施，14See Celnicker, Arnold C., “The Federal Trade Commission’s Competition and Consumer Advocacy Program”, Saint Louis University Law Journal, Vol.33, Issue 2 (Winter 1989), pp.379-406.一些经济转型国家的学者为反对寻租、帮助改革，对有助于确立竞争秩序的经济政策展开了研究。15See Rodriguez, A.E., Coate, Malcolm B., “Competition Policy in Transition Economies: The Role of Competition Advocacy”, Brooklyn Journal of International Law, Vol.23, Issue 2 (1997), pp.365-402.21世纪开始，竞争倡导和竞争文化的研究日益丰富，各国越来越意识到反垄断执法以外的竞争政策也十分重要。在我国，学界对竞争政策早有关注，而国家层面第一次正式提出竞争政策是在《反垄断法》中，根据第9条规定，反垄断委员会的职责之一是“研究拟订有关竞争政策”。2015年，《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确提出“逐步确立竞争政策的基础性地位”，要求加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制。从2019年开始，全国人大和国务院的表述改变为“强化竞争政策的基础性地位”16参见《第十三届全国人民代表大会第二次会议关于2018年国民经济和社会发展计划执行情况与2019年国民经济和社会发展计划的决议》（2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过）；
《国务院关于印发6个新设自由贸易试验区总体方案的通知》（国发[2019]16号）；
《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发[2019]18号）。，这意味着竞争政策基础性地位在我国的基本确立。而公平竞争审查制度被认为是“确立竞争政策基础性地位的关键一步”17参见吴敬琏：《确立竞争政策基础性地位的关键一步》，载《中国价格监督与反垄断》2016年第7期，第11页。。2021年10月，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》进行了审议，将第4条中“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”修改为“国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”，若新版反垄断法接受该项修订，则可视为竞争政策基础地位在法律层面正式确立。

竞争政策的地位往往取决于国家经济和社会发展的大环境，基于我国经济体制改革的发展趋势，竞争政策基础地位的确立，意味着公平竞争理念应贯穿于其他经济政策并约束其制定和实施，并从宪法和法律层面建立或解释相关规则。

（三）亟待解决的重要分歧：模糊的定义与概念界分

近十年来，中央层面出台了一系列与公平竞争相关的法律法规和经济政策，主要强调通过价格监管、竞争执法、统一大市场建设、规范政府补贴、建立公平竞争审查制度等方式营造公平竞争环境，保障和促进公平竞争。在不断地开拓探索中，公平竞争理解在不断深化，公平竞争制度在不断完善。

然而，回头审视公平竞争既有研究，可以发现，如同“公平”一样，“公平竞争”往往被作为一个大的经济概念、社会概念、道德概念使用，少有研究下具体定义。关于公平竞争的分析散见于竞争相关研究中，公平竞争相关认识不甚明晰。有学者从“正反”两个方面描述公平竞争，认为竞争法上的公平竞争是指市场上较多的经营者以较有利的“竞争参数”争取交易机会的行为；
妨碍公平竞争则指破坏自由竞争、经营者交易自由或自主性、经营者效能竞争的行为。18该研究所称“竞争参数”包括价格、数量、品质、服务及其他交易条件，是经营者投入竞争的筹码。参见王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版，第89-91页。也有研究描述了公平竞争的内涵，如有学者认为市场经济中公平竞争是动态发展过程，包含竞争起点、过程、结果、公平三方面内容。19参见李翃楠著：《国企改革：公平竞争视角下国有企业改革法律问题研究》，复旦大学出版社2017年版，第185页。又如政治家爱德华·休斯（Edward J.Hughes）认为，反垄断法将公平竞争视为立法基石，并通过寻求维护竞争者之间的形式公平来实现公平竞争。公平竞争的内涵，包括竞争起点、程序、企业选择对策、结果的公平。20See Edwin J.Hughes, “The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why It Matters”, Marquette Law Review, Vol.77, Issue 2 (Winter 1994), p.297.大卫·格伯（David J.Gerber）对欧洲竞争法的研究认为，欧洲保护竞争的目标与社会公正的思想经常交织在一起，分配公平是反垄断法关注的社会公平的重要内容。21参见【美】戴维 J.格伯尔著：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第2页。

公平竞争的定义不甚明晰，一方面导致语词使用较为普遍甚至随意，如富兰克·奈特（Frank Hyneman Knight）对“垄断也许是建立在雄厚的财务实力上，也可能是通过威胁在当地倾销、抵制消费以及其他形式的‘不公平竞争’获得”的表述22【美】弗兰克·奈特：《风险、不确定性与利润》，郭武军、刘亮译，华夏出版社2013年版，第1页。，“不公平竞争”被用于对未列举的限制竞争行为进行兜底。在“公平竞争”发展为特定法律概念的今天，可能出现形式与内容不相对应的情况。另一方面，使得公平竞争与自由竞争、有序竞争、完全竞争等概念的关系也比较模糊。如有观点将有效竞争视为判断公平竞争的标尺，23参见王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版，第94-97页。值得商榷。有学者观察到这点，认为我国1993年版《反不正当竞争法》中的“公平竞争”不仅涉及不正当竞争行为，还涉及限制竞争行为，换言之，该法律文本中的“公平竞争”包含了自由竞争和公平竞争两种价值，但理论上自由竞争和公平竞争应是并列的独立概念。24参见王晓晔：《竞争法中的自由竞争与公平竞争》，载《安徽大学法律评论》2005年第1期，第9页。这使人产生竞争领域相关概念难以界分的困惑。

“在追求正义之前，必须先了解什么是正义。”25Anthony Trollope, The Way We Live Now, New York: Modern Library, 2001, p.323.普遍意义上讲，“公平竞争”是人本主义思潮兴起以来人类坚定不移永恒追求的理想状态。在政治、经济、社会、文化等各个领域，追求公平竞争的事例均俯拾皆是。当农民运动揭竿而起，陈胜高呼“王侯将相宁有种乎”，这是封建时期不同阶级在追求政治上生存竞争的公平；
“朝为田舍郎，暮登天子堂”，科举取士打破血缘世袭和世族垄断，是在追求社会上个人之间竞争机会的公平；
“百花齐放，百家争鸣”，文化领域的公平竞争具有海纳百川的包容性。而本文关注的经济生活中的公平竞争具有特定性，可以从“竞争的公平”和“公平的竞争”两个层面上理解。

（一）竞争的公平

竞争的公平，着眼点在公平性上，是“公平竞争”强调的一大方面。“公平”（fairness）一词源于《管子》“天公平而无私，故美恶莫不覆；
地公平而无私，故小大莫不载”26【春秋】管仲著：《管子·形势解》。，又见《战国策》“商君治秦，法令至行，公平无私”27【西汉】刘向编：《战国策·秦一》。等。从词源来看，“公”强调不考虑私利，“平”着重于一视同仁，《辞源》将“公平”解释为“不偏袒”28商务印书馆编：《辞源》（修订本）（第一册），商务印书馆1979年版，第311页。，《辞海》解释为“按照一定的社会标准、正当的秩序合理地处事”29上海辞书出版社编：《辞海》（上），上海辞书出版社1999年版，第793页。。公平是人类社会最原始追求的理念之一，自有书面记载以来便广泛存在于各种文化之中，几乎每个时代的哲人都对其兴趣盎然。它不仅是一种受广泛认同的道德，也是社会制度得以正常运行的基础。

中国古代传统思想中，无论是儒家“不患寡而患不均”的观点，还是道家“天之道，损有余而补不足”的主张，都体现了公平的思想。古巴比伦《汉谟拉比法典》序言中“应让正义之光普照大众，摧毁邪恶与罪孽，使强者不再压迫弱者”30See Hammurabi, The Code of Hammurabi, Percy Handcock, Kinichi Asakawa translated, London; New York: Society for Promoting Christian Knowledge; The Macmillan Company, 1920, p.6.的宣言，兼含了正义和公平的意蕴。亚里士多德将公平与法律联系在一起，认为具体的公平制度很大程度上依靠法律实现，31参见【古希腊】亚里士多德著：《政治学》，高书文译，中国社会科学出版社2009年版，第60、140页。伦理学上，正义包括符合法治的公平之事，而不正义就是目无法纪、不公平。32参见【古希腊】亚里士多德著：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2017年版，第141页。在此基础上，约翰·罗尔斯提出了“作为公平的正义（justice as fairness）”理论，认为社会应是一个世代相继的公平的合作体系。33参见【美】约翰·罗尔斯著：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第12页。正义的两大原则即是：第一，每个人有平等权利享受和其他人拥有的自由体系相互兼容的基本自由体系；
其二，社会与经济的不平等建立在两个条件的基础上，一是依系于地位和职务在公平平等机会下对所有人开放，二是有利于社会中处境最不利成员的最大化利益。34参见【美】约翰·罗尔斯著：《正义论》，何宝钢、何怀宏、廖申白译，中国社会出版社1999年版，第76页。从而将公平在现代道德哲学中的地位提升到新高度。公平即是正义的，无论对于个人还是社会而言，公平都是需要提倡和保障的重要价值。

公平不等于绝对的平等，且构成以互惠互利或目的论为基础的正义精神之重要内涵。公平研究映射在人类社会的各个领域，因而有政治公平、经济公平、文化公平；
在事情进展诸多环节都应体现，如收入分配公平、财产分配公平、获取收入与积累财产机会的公平，35参见厉以宁：《经济学的伦理问题》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第13-14页。又如起点公平、过程公平、结果公平；
除了客观实在以外，主观创造的产物也应依循公平原则，如制度公平、规则公平、权利公平、机会公平等。公平往往被纳入“道德”讨论中。公平作为正义的重要内涵，为每个人所普遍接受，基本社会制度的构建和调整也应尽量满足其要求。学界高度关注公平主题，庇古福利经济学、哈耶克关于公平和效率的思考等均将公平置于重要地位，当代法经济学交叉研究对公平与福利等价值关系持续关注；
法学则构建了体现公平的自然权利、道德权利，将理性和公民世俗利益结合起来。

竞争的公平，是道德层面对竞争的要求。道德是一套对于他者的义务体系，它对人们基于自利性做出的行为有约束作用，因而是一种社会控制制度。市场经济下，道德的规制作用值得珍视。公平不仅是自古以来人们孜孜以求的重要价值，当代中国也将平等、公正价值纳入社会主义核心价值观，涵盖了公平价值的诸多诉求，足以证明公平作为一种道德的普适性和合理性。正因为道德思考在改进人们的判断和行为上可以发挥重要作用，所以法律应当考虑道德理论的告诫。36参见【美】理查德·A·波斯纳著：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第5-6页。公平竞争法律体系应当注重融入公平价值，加快推动公平价值入法入规，尤其是融入竞争法治建设之中，引领竞争立法、执法、司法、守法，使公平竞争制度安排价值导向更明确，针对性、可操作性更强，更多地体现公平正义。

（二）公平的竞争

公平的竞争，落脚点在“竞争”二字，是“公平竞争”强调的另一方面。在中国，“竞争”一词较早出现在《庄子·齐物论》中对“八德”37即“有左，有右，有伦，有义，有分，有辩，有竞，有争”，【战国]庄周著：《庄子·齐物论》。的阐述，“并逐曰竞”38【西晋】郭象著：《庄子注·齐物论第二》。，指二者一齐追逐；
“对辩曰争”，指对立双方互相争辩，表现不同主体间冲突、争胜的状态。西方“竞争”（competition）一词来源于拉丁文competere，通常认为指两个或更多的主体同时追求同一事物或优势的行为或过程。39参见谭晨：《从自由竞争到公平竞争：竞争理念和竞争法理念的衍变与启示》，载《竞争政策研究》2019年第2期，第89页。目前通用的竞争概念是对其本意的延伸，指目标相同或相近的主体相互争胜的情况。“物竞天择，适者生存”40【清】严复著：《天演论》。，竞争的本质是对利益的争夺，缘起于资源有限、无法满足需求的状况。竞争的结果表现为，一项成功意味着另一项失败，失败者的损失不是既有利益的减损，而是对获取行为的干扰，即持续性利润的损失（lucrum cessans）。

作为市场经济内在机制的竞争主题，在17世纪中叶发端的古典政治经济学理论中就有所阐述。爱德华·哈斯丁·张伯伦（Edward H.Chamberlin）从1933年开始出版的一系列著作，包括《垄断竞争理论》《完全成本和垄断竞争》等，对市场竞争展开了专门研究。经济学关注重点集中于竞争在市场中的地位和作用、垄断的产生原理及影响、竞争秩序构建及政策对竞争影响等方面，从新古典经济学开始注重使用数理的方法分析垄断问题。在法学领域，虽然孟德斯鸠在18世纪中叶已经提出“商品价值之所以公道，商品之间之所以能够建立起真正的关系，就是因为有竞争”41【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），商务印书馆2012年版，第394页。等论述，但现代意义上对市场竞争引起重视是源于19世纪末20世纪初美国、德国等制定的竞争法律，如美国1890年颁布的《谢尔曼法》、德国1896年颁布的《反不正当竞争法》等，这也是现代意义的经济法之开端。

经济法关注的是经济领域的竞争，市场竞争是经济法的重点关切。“市场竞争”的外延包含于“经济领域的竞争”之中，后者还包括经济领域的其他竞争，如央地税收竞争、企业间对劳动力的竞争等。42参见谭晨：《从自由竞争到公平竞争：竞争理念和竞争法理念的衍变与启示》，载《竞争政策研究》2019年第2期，第89页。市场（market）是交易场所，是凝聚需求和供给力量以建立一项独立价格的场域。它是政府交由利益群体处置的游乐场，市场由参与者共同构造的同时，参与者也不可避免地受限于市场状况，游戏的开展必须遵守人为创设的竞争规则。市场经济是市场对资源配置起基础性作用的经济体制。市场竞争行为（competitive conduct）可粗略定义为经济利益相对立的主体在市场自然条件下遵守通过建设性努力创设的竞争规则展开的斗争。该定义包含三个要素：其一，斗争；
其二，遵守包含建设性努力要素的竞争规则；
其三，顺应市场的状况。也有观点认为，任何违反这三个要素之一的行为构成反竞争行为（anti-competitive conduct），但不是所有的反竞争行为都必然为反不正当竞争法所禁止。43See Rudolf Callmann, “What is Unfair Competition?”, The Georgetown Law Journal, Vol.28, No.5 (February 1940), p.604.市场竞争行为的原因是资源稀缺，直接目的是获得交易机会，结果是优胜劣汰。

公平的竞争，将公平价值从普遍性适用场景聚焦于市场竞争领域。市场本就是兵家必争之地，竞争方式和手段层出不穷。若轻视经济治理的重要性，缺乏适当规则加以调整，对市场竞争行为不予干预，对竞争导向不置可否，则势必出现市场秩序混乱、商业欺诈盛行、市场机制失灵、经济严重失衡的问题。强调在市场竞争领域引入公平价值，就是要建立完善公平的市场竞争法治，充分发挥法治的引领、规范和保障作用，为完善现代市场体系谋深远发展之计：既要在竞争法治中融入公平价值，强化竞争政策基础性地位，加强反垄断和反不正当竞争，为市场主体打造制度藩篱；
又要打破妨害公平竞争的各种障碍，废除不公平和歧视性准入，破除行政性垄断，深化公平竞争审查，建设全国统一大市场，实现国内市场高效畅通、营商环境公平透明。

我国法律正式使用“公平竞争”语词，较早见于1993年颁布的《反不正当竞争法》。44在此之前，《全国人民代表大会常务委员会关于批准1987年国家决算的决议》等工作文件中也出现了“公平竞争”语词；
少量言论和学术研究也关注到了市场竞争中的公平竞争问题。参见李成瑞：《理顺价格还应颁行〈公平竞争条例〉》，载《价格理论与实践》1988年第11期，第40页；
易培强：《公平竞争——社会主义商品经济新秩序的一个主要特征》，载《社会科学辑刊》1988年第6期，第62-63页；
杨春平、雷涵：《关于我国竞争立法的理论思考》，载《法律科学》1989年第4期；
贺绍奇：《公平竞争的法律调整》，载《山东法学》1993年第3期，第17-19页；
徐士英：《论建立社会主义的公平竞争法律制度》，载《法学》1993年第7期，第32-35页。该法规定，立法目的之一为“鼓励和保护公平竞争”，各级人民政府应当“为公平竞争创造良好的环境和条件”，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者不得“排挤其他经营者的公平竞争”，投标者和招标者不得“排挤竞争对手的公平竞争”。事实上，竞争理念研究几乎呈现由西方延伸到东方的特点，语词溯源还要从英文语词“fair competition”说起。英语国家经济学和法学术语或常用语中，描述相关内容的语词较为丰富，它们既具有内在联系又存在诸多区别，有必要一一明晰其具体涵义，明确“公平竞争”语词选择的理由。

（一）不正当竞争（unfair competition）

19世纪末20世纪初，经济学上即对“不正当竞争”有较多讨论。45See Milton Handler, “Unfair Competition”, Iowa Law Review, Vol.21, No.2 (1936), P.179.美国较早将其作为术语使用的司法实践可在仿冒商标或商号相关案件中找到，46See Frank I.Schechter, Historical Foundations of the Law relating to Trademarks, New York: Columbia University Press,1925, P.41.它往往和欺诈与商标侵权、商业盗用侵权、恶意竞争侵权案件联系在一起。法院在审理这些案件时发展出“初步推定侵权行为”原则47即被告须证明自己对已造成的伤害无过错，才能免除法律责任。，意旨说明人身财产安全以及如契约关系等有关社会利益关系的安全比自由竞争更为重要。1883年《保护工业产权巴黎公约》规定：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。为进一步明晰定义，长期以来司法判例、行政立法和行政命令已做出了诸多努力，达成的共识是，“unfair competition”在法律上是指通过欺诈或不正当商业行为对企业造成经济损害的侵权行为，可分为两大类：一是欺骗性贸易行为（deceptive trade practices），即旨在使消费者混淆商品来源的侵权行为；
二是不公平贸易行为（unfair trade practices），包括其他所有形式的不正当竞争行为，如侵犯商业秘密等。48See Legal Information Institute, Unfair Competition, Cornell Law School, https://www.law.cornell.edu/wex/unfair_competition, 2019-3-5.

随着反不正当竞争法律和制度在诸多国家的逐步建立，不正当竞争的具体指向愈加明确。目前通常认为，不正当竞争是指违反公平合理、诚实信用、公序良俗原则，违背公认的商业道德和善良风俗的行为。与公平竞争相比，不正当竞争规制更加强调市场竞争的合道德性。

（二）不公正贸易（unfair trade）

20世纪以来，普遍认为“不正当竞争”属于“不公平贸易”的一种类型。“unfair trade”是美国经济法中的重要内容，它旨在保护市场主体的商业贸易关系免受其他市场主体的不正当干预，同时也促进市场主体之间的交易和竞争。其法律渊源可在宪法、成文法和国际条约中找到，其所规制的对未来和现存契约的干预、产品或服务或商业企业的错误识别、无形商业价值的占用、侵害性推销和定价等行为，49参见【美】查尔斯·R·麦克马尼斯著：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜等译，中国社会科学出版社1997年版，第23-252页。内容涵盖贸易管理法、反托拉斯法、消费者保护法、反不正当竞争法、商标法等法律中的部分内容，较公平竞争而言，不公正贸易的外延更为丰富。

（三）公平贸易（fair trade）

公平贸易在美国法上曾特指转售价格维持（resale price maintenance，简称“RPM”）行为，50See Laura Phillips Sawyer, California Fair Trade: Antitrust and the Politics of “Fairness” in U.S.Competition Policy,Published online by Cambridge University Press, 21 December 2015, p.32, https://www.cambridge.org/core/journals/businesshistory-review/article/california-fair-trade-antitrust-and-the-politics-of-fairness-in-us-competition-policy/E057DF8167CD87A58 13A69E2EF9D81E2, 2019-3-5.公平贸易法（fair-trade law）是指美国立法史上曾存在允许制造商指定商品最低零售价的一系列法规。为了保护独立零售商免受大型连锁商店的降价竞争之害，加利福尼亚州1931年通过了第一部公平贸易法，随后有44个州建立了类似法律，1937年国会通过的《米勒－泰丁斯修正案》（Miller-Tydings Amendment）将这些法规与《谢尔曼法》进行了协调。19世纪50年代后，随着工业化营销渠道的复杂化，法案执行更加困难，同时其合理性也受到越来越多的怀疑，最终于1975年由联邦立法废除了公平贸易法。51See Wallace H.Martin, “The Fair Trade Act”, Fordham Law Review, Vol.5, Issue 1 (1936), P.50; The Columbia Electronic Encyclopedia, 6th ed.Columbia University Press, 2012, fair-trade laws, Fact Monster, https://www.factmonster.com/encyclopedia/social-science/economy/business/fairtrade-laws, 2019-3-5.

公平贸易语词在当代仍被广泛使用，但当前使用主要着眼于一个基于对话、透明及相互尊重的贸易活动伙伴关系，旨在追求国际贸易更大程度公平性，以提供更公平的贸易条件及确保被边缘化的劳工及生产者权益（特别是南半球）为基础，致力于永续发展。52Alex Nicholls, Charlotte Opal, Fair Trade: Market-Driven Ethical Consumption, SAGE Publications, 2004, p.27.其目的是确保生产者和购买者以公平价格（fair price）买卖，也即是试图防止剥削的运动。它也强调公平，但含义却与之前大相径庭，与公平竞争内涵相区别，视野专注于国际经济领域，寻求公平原则在国际层面的实现。

（四）公平交易

一般认为，公平竞争也与日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》、韩国《规制垄断及公平交易法》、中国台湾地区《公平交易法》等法律中的“公平交易”存在区别。后者是特定国家规制垄断和不正当竞争行为所欲实现的“促进公正且自由的竞争”（free and open competition），而前者不限于竞争法领域，且更加专注于竞争的公平性内容。

（五）公平竞技（fair play）

“公平竞技”语词常用于体育运动中，指按照规则比赛且没有不公平优势的事实，包含并体现了尊重、友谊、团队合作、平等、遵守规则等价值。53What is Fair Play? Fair Play website, http://www.fairplayinternational.org/what-is-fair-play-, 2019-3-5.该语词少见于法律领域，偶见于法官的法理阐释中，如美国首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes）曾语“行政诉讼必须符合公平比赛的基本要求”54See Morgan v.United States, 304 U.S.1, 58 S.Ct.773, 58 S.Ct.999, 82 L.Ed.1129, 1938.，又如，大法官鲁斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）将“公平比赛和实质正义”的表述用于管辖权有关讨论中，55See J.McIntyre Mach., Ltd.v.Nicastro, 564 U.S.873, 131 S.Ct.2780, 180 L.Ed.2d 765, 2011.也有文献将该语词用于阐述消除种族歧视的平权行动。56See Sofia Adrogue, “When Injustice is the Game, What is Fair Play”, Houston Law Review, Vol.28, Issue.2 (1991), p.397.但事实上，它只是在普遍意义上使用、带有比喻性质的常用语，而不是一个法律术语，因此与作为法律概念的公平竞争相区别。

（六）公平竞技场（level playing field）

近年来，“公平竞技场”（level playing field）或“平整竞争场地”（level the playing field）的隐喻越来越多地在国际和国内层面使用。打个比方，在橄榄球运动中，如果比赛场有倾斜度，那么就会有一支球队获得不公平的优势。现实中的比赛场很难完全水平，因此赛队中场交换场地成为惯例，这样的规则是为了确保公平竞技。在经济领域，市场主体的国籍、实力、组织形式等条件千差万别，而公平竞技场要求政府为它们提供一个不受外界因素干扰的水平的竞争环境，所有参与者都必须遵守相同的规则。国际层面，一些国际组织和学者已经注意到，全球化进程中总体制度安排的不公平导致了财富和权力分配的高度倾斜，如何平整竞技场已成为一项广泛争议的主题，并在贸易公平、分配援助、移民和劳工公平、利用投资等方面提出建议。57See Robert Picciotto, Rachel Weaving editors, Impact of Rich Countries’ Policies on Poor Countries: Toward a Level playing Field in Development Cooperation, New Brunswick and London: Transaction Publishers, 2004, Overview p.3; Ethan B.Kapstein, Economic Justice in an Unfair World: Toward a Level Playing Field, Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2006, pp.45-174.国内层面，有研究将金融规制中金融公司及金融产品消费者等其他市场参与者、监管机构、政策制定者及学者均认可的价值表述为公平竞技场，并认为界定其“周长”的公平概念具有四个要素：首先，所有竞争者必须起点公平；
其次，结果很重要；
再次，要求公平竞技；
最后，由市场而非政府挑选出胜利者和失败者。58See Helen A.Garten, US Financial Regulation and the Level Playing Field, Palgrave, 2001, pp.6-13.公平竞技场形象地表达了公平竞争得以实现的形式和最终要达到的目的。

（七）竞争中立或竞争中性（competitive neutrality）

“竞争中立”或“竞争中性”是公平竞技场概念在国企和私企公平性问题上的特定化术语。它源起于20世纪70年代以来部分发达国家的国企改革，澳大利亚政府1993年发布《国家竞争 政 策 》（National Competition Policy，Hilmer Report）正式提出了竞争中立框架。对于竞争中立的定义，澳大利亚政府指出“竞争中立要求政府从事商业活动不应仅凭借公共部门所有权而享有超过私营部门竞争者的净竞争优势”59Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement, 1996.。英国公平贸易办公室界定为“国企、私企和第三部门组织应在公平竞技场上竞争，任何企业不得仅因其所有权或控制权而在混合市场中获得竞争优势”60UK Office of Fair Trading, Competition in Mixed Markets: Ensuring Competitive Neutrality, working paper (OFT1242), July 2010, p.4, p.10.。欧盟和美国同意“竞争中立旨在使国有实体和私营商业企业受相同外部环境的约束，并在特定公平竞技场上竞争”61Bureau of European and Eurasian Affairs, Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment, April 10, 2012, U.S.Department of State, https://2009-2017.state.gov/p/eur/rls/or/2012/187618.htm,2019-3-8.。OECD解释为“竞争中立发生经济市场中没有任何实体受限于过度的经济优势或劣势之时”62OECD, Competitive Neutrality: Maintaining a level playing field between public and private business, August 30, 2012, p.15.，认为竞争中立可能受到所有制、机构组织形式或某些经济主体特定目标的影响，要实现混合市场中国有实体与私有实体间的竞争中立，精简国有企业的运作形式、核算特定职能的直接成本、获得商业回报率、将公共服务义务列入预算、税收中立、监管中立、债务中立与直接补贴、政府采购的中立这八大基石能够发挥作用。63参见经济合作与发展组织著：《竞争中立：维持国有企业与私有企业公平竞争的环境》，谢晖译，经济科学出版社2015年版，第5-21页。联合国贸易和发展会议则将其定义为“与私营部门开展竞争的政府重要商业活动不应该仅因政府所有权和控制权而获得竞争优势或劣势的一种意识”64United Nations Conference on Trade and Development, Competitive Neutrality, https://unctad.org/en/Pages/DITC/CompetitionLaw/ResearchPartnership/Competitive-Neutrality.aspx, 2019-3-8.，认为竞争法可以防止明显的反竞争行为，但却无法保证国有企业、其他政府企业和私营企业在公平竞技场上开展竞争。与公平竞争相比，竞争中立或竞争中性的应用范围相对有限，视野聚焦更为集中。

（八）公平竞争（fair competition）

“fair competition”几乎是20世纪开始才从常用词发展成术语的，尽管之前也有很多关于市场经济领域公平问题的讨论；
并且，该语词作为特定化术语的发展正在进行之中，而当前尤甚。早期以此为主题开展的专门研究主要发生在竞争法领域，大多聚焦伦理视角，探究公平作为一项道德价值在竞争法中的地位和意义。1907年《公平竞争的正当理由》一文指出，公平竞争被认为是一个基于政策正当性的问题。每个从事商业活动的人表面上都有权使自己的常习不受干扰，干扰交易的行为看似是侵权行为。但如果这种干扰是基于公平竞争这一正当理由作出的，那么就是有效的，反之若是在不公平竞争情况下则不能免于侵权行为的定性。65See Bruce Wyman, “The Justification of Fair Competition”, The Green Bag, Vol.19, Issue 5 (May 1907), p.283.这表达出公平竞争的社会公益性特点，在公平竞争与个人私益的法益权衡中，前者占据上风。1921年发表的《公平竞争的部分问题》一文认为，当每个潜在卖方仅通过提供更好的服务或者条件来寻求成功时，竞争是公平的，反之则是不公平的。公平竞争的基本原则就是“让最好的人、商品和商业方法赢”。这种观念为传统公认的商人之间有约束力的道德守则提供了理由，66See Frank Chapman Sharp, “Some Problems of Fair Competition”, The International Journal of Ethics, Vol.31, No.2 (1921),p.128 , p.141.表达了在道德上的合理性。1933年，作为美国罗斯福新政推出立法之一的《国家工业复兴 法 案 》（National Industrial Recovery Act） 规定了公平竞争规则（fair competition code），对该规则的违反构成轻罪，67See National Industrial Recovery Act, Ch.90, 48 Stat.195, Title 1, Sec.3.(a), June 16, 1933.这是公平竞争在立法中的早期体现。1937年，《商业伦理——公平竞争研究》一书从垄断、劳资关系中的商业伦理出发，论及了公平服务、竞争者公平对待、公平价格的相关问题，呼吁在贸易关系中建立符合道德的公平竞争范式，68See Frank Chapman Sharp, Philip G.Fox, Business Ethics: Studies in Fair Competition, New York: D.Appleton-Century Co., 1937, p.xi.突出了市场竞争中公平竞争的合道德性和重要性。1954年，《公平竞争：反垄断政策的法律和经济学》一书从民主角度分析反垄断法的基本原理和目的时指出，反垄断法是专为防止议价能力的不公平使用和打击巨大的垄断合并而创设的。在一个自由企业社会中，政府规制企业之间、或买卖双方之间的议价主要是基于两个广泛的目的：其一，确保议价过程及结果符合社会的平等或公平价值；
其二，维护制衡性竞争体系并协助其发挥作用。69See Joel B.Birlam, Alfred E.Kahn, Fair Competition: the Law and Economics of Antitrust Policy, New York: Cornell University Press, 1954, pp.15-17.强调公平竞争是反垄断法和政府规制的重要目的。2014年，《反垄断中的公平》一书指出，在反垄断中单纯重视效率分析是有缺陷的，它与公平和道德息息相关，应兼顾消费者的公平和垄断者的公平，需要建立基于环境的公平平衡测试以保障各方利益。70See Pinar Akman, “Fairness in Antitrust: Protecting the Strong from the Weak (Book Review)”, European Competition Journal, Vol.11, Issue 1 (May 2015), pp.287-290.认为除了经济效率以外，公平是反垄断法追求的另一重要价值。公平竞争语词愈加频繁地出现在包括但不限于竞争法的各个领域，例如，有公司法学者也提出公平竞争范式（fair competition paradigm）71公平竞争范式指出，管理团队之间的公平竞争有助于促进公司资源有效率的分配；
影响公司控制领域的法规不应在公司控制权争夺竞争中给任意一方带来不公平的优势。See Michael Bradly, Michael Rosenzweig, “Defensive Stock Repurchases”, Harvard Law Review, Vol.99, No.7 (May 1986), p.1383; Joan Nix, “Fair Competition: An Unambiguous Policy Guide?” Wisconsin Law Review, Vol.1990, Issue 2 (1990), p.502.等。

近年来，在道德考虑之外，关于公平竞争科学性的讨论越来越多地在法律和经济学领域出现。有研究强调运用法治方式和手段保障公平竞争，认为公平竞争法（fair competition acts）的主要目的是提供一个公平竞技场，从而使竞争充满活力的同时更加公平。72See J.Michael Huey, Geoffrey B.Schwartz, Douglas S.Roberts, “Curbing Predatory Practices in Florida’s Petroleum Marketing Industry”, Florida State University Law Review, Vol.13, Issue 3 (Fall 1985), pp.948-955, pp.960-961.有观点提出从经济角度衡量公平竞争，认为对公平性的考量需要对成本结构和市场经济力量进行评估。73See Samuel L.Perkins, Charles F.Phillips, Jr., Geoffrey B.Schwartz, “A Place for Fair Competition Acts in Motor Fuel Marketing”, Northern Kentucky Law Review, Vol.26, Issue 2 (Summer 1999), p.243.也有观点重视从国家利益的角度考虑公平竞争问题，认为公平竞争立法通常是为了保护公众健康、安全和福利而制定的，因此，必须理性地或合理地与法定的国家利益相关联。74See Samuel L.Perkins, Charles F.Phillips, Jr., Geoffrey B.Schwartz, “A Place for Fair Competition Acts in Motor Fuel Marketing”, Northern Kentucky Law Review, Vol.26, Issue 2 (Summer 1999), p.243.此外，一些研究将不正当竞争置于公平竞争的对立面进行讨论。75See Anca D Chirita, “Cross-Border Service Payments under EU Fair Competition and SEPA Rules”, European Competition Journal, European Competition Journal, Vol.8, Issue 2 (August 2012), p.403.也有一些国家如牙买加、坦桑尼亚用“公平竞争法”指称本国的竞争法规。76See Jamaica’s Fair Competition Act of 1993; Tanzania’s the Fair Competition Act of 2003.我国对市场竞争领域“公平竞争”语词的使用，早期见于20世纪80年代后期对经济秩序和竞争立法的讨论中，77参见易培强：《公平竞争——社会主义商品经济新秩序的一个主要特征》，载《社会科学辑刊》1988年第6期，第62页；
杨春平、雷涵：《关于我国竞争立法的理论思考》，载《法律科学》1989年第4期，第69页。并逐渐得到广泛使用。

（九）语词选择的理由

综上所述，市场经济领域的公平竞争主题自19世纪以来引起广泛关注，形成了一系列相关语词，它们的使用存在较大区别：使用频率最高的“不正当竞争”在内容上包含于“不公平贸易”，字面意思上相反的“公平贸易”在美国立法史上曾特指RPM，现多见于国际经济领域，“公平交易”专用于竞争法领域，“公平竞技”在法律领域的使用较为随意，“公平竞技场”侧重描绘公平竞争的情境和状态，“竞争中立”强调国企和私企之间的公平性。而从国内外文献分别对“公平竞争”和“fair competition”的使用来看，该语词表达更为精准，法律等规范性文件以及学术界对该语词的内涵与使用也达成了一定共识。在此基础上，后续相关研究不宜过于分散，而应沉淀集中于“公平竞争”语词。

同时，这些语词之间存在密切关联。从目的上看，它们都或从制度或从理念的角度强调市场竞争领域的公平问题，力求从不同程度将貌似虚无缥缈的“公平”理念落到实处；
从历史来看，曾受美国《公平贸易法》保护的RPM行为，经历判例验证和沉淀被认定为不公平贸易行为且不利于公平竞争，语词渊源上的交叉形成了特定关联；
从未来发展来看，“公平竞争”而作为一项特定化术语，理论系统的形成需要吸收其他语词对市场竞争领域公平问题的既有思考，它的发展还在进行之中。

一个世纪以来，公平竞争研究起步并有初步发展，但鲜少文献对作为法律概念的公平竞争进行明确定义。定义的缺失将导致概念的混淆、适用的混乱，下定义是必不可少的程序。随着政府与市场关系的动态拉锯，对公平竞争的要求许有变化，但其本质是永恒的、可以捕捉和描述的。随着公平竞争理论和实践的发展，厘定概念的需求日益迫切。

（一）部分既有定义的比较

何为公平竞争？见仁见智，主要见解有：

一曰：竞争法上的公平竞争是指市场上较多的经营者在特定的市场上，以较有利的价格、数量、品质、服务或其他交易条件来争取交易机会的行为。78王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版，第90页。

二曰：公平竞争的基本含义为人类社会不同利益主体之间为了追逐有限的经济目标而进行的一切符合法律和道德准则的活动的总称。79彭海斌著：《公平竞争制度选择》，商务印书馆2006年版，第53页。

三曰：（欧盟的）公平竞争是指在欧盟内部市场不同市场参与主体之间为了追逐有限的经济目标而进行的公正、公开、衡平的相互对抗；
为了确保竞争的公正性、公开性与衡平性，欧盟各成员国公权力机关应当遵循竞争中立原则，避免由公权力滥用或不当使用而导致的欧盟内部市场竞争机制扭曲现象的产生。80翟巍著：《欧盟公平竞争审查制度研究》，中国政法大学出版社2019年版，第5页。

四曰：公平竞争具有双重含义：一是服务提供商与消费者之间的公平；
二是提供类似服务的竞争者之间的公平。81Giorgio Monti, Susanne Augenhofer, Consumer Choice and Fair Competition on the Digital Single Market in the Areas of Air Transportation and Accommodation, European Parliament Think Tank, October 2018, P.9, http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=IPOL_STU(2018)626082, 2019--4-1.

五曰：公平竞争涉及一个所有参与者在公平竞技场上运营的自由市场。企业的竞争性行为基于价格、质量和客户服务，而不是建立在如掠夺性定价、打击竞争对手、滥用垄断性权力等不公平优势的基础之上。82Market Business News, What is Fair Competition? Definition and Examples, MBN, https://marketbusinessnews.com/financial-glossary/fair-competition/, 2019-4-1.

七曰：公平竞争是企业之间开放和平等的竞争。公平竞争说明性的举例包括公开招标、价格竞争、消费者保护、自由市场、贸易协定、公平行为、公平条款、劳工权利等。84See John Spacey, 14 Examples of Fair Competition, May 8, 2018, Simplicable, https://simplicable.com/new/fair-competition,2019-4-1.

八曰：公平竞争是指考虑到竞争者和公众利益、不涉及受法律谴责不利于公共利益之行为的合理竞争。85Merriam-Webster, Definition of Fair Competition, Merriam-Webster, https://www.merriam-webster.com/dictionary/fair%20 competition, 2019-4-1.

九曰：公平竞争涉及被任何实体采纳的确保商业竞争者公正、公开、公平竞争的手段。为实现该目标，公平竞争立法包含两大类禁令，其一解决反竞争行为，其二涉及消费者保护。86Laila Hareb Almheiri, Fair Competition: Definition and History, https://www.lailahareb.com/post/fair-competition-definitionhistory, 2019-4-1.

总体来看，上述见解是各从不同角度观察公平竞争的，主要集中于阐释竞争者仅基于价格、质量、服务等因素，不受公法指摘行为之影响的自由和开放的竞争。这些都在一定意义上表现出了某些合理性。但是，同时也存在不可忽视的问题：一是使用“公平竞技场”等本身含义还不够明确的概念来定义；
二是使用诸如“公平”之类本身含义较为宽泛的语词重复定义；
三是使用特点而非抓住本质进行定义；
四是属加种差定义中属的外延与种差之间的对应关系并不完全相等；
五是视野仅局限于竞争法领域，未用联系的眼光看待市场经济中的公平竞争问题。这些问题导致目前对公平竞争概念的界定仍是不够清晰的。

（二）公平竞争的界定与特征

公平竞争可以界定为：市场竞争中，市场主体之间一切以交易为目的之活动的横向公正和平等性。政府应通过经济立法和经济执法，及时调整和修正不符合竞争政策的宏观调控行为，加强规制已存在或将出现的限制公平竞争行为，司法机关应加强经济司法，共同营造符合法定程序和经济规律的竞争环境，以确保市场竞争健康运行，市场经济蓬勃发展，市场生态风清气正。

公平竞争的特征主要体现为以下几个方面：

第一，公平竞争的语境是市场竞争领域。一方面，非经济领域的竞争以及经济领域的非市场竞争不属于该定义涉及的外延范围；
另一方面，公平竞争是市场竞争活动应当遵循的基本原则，应从经济法整体的角度而非局限于竞争法视野统筹看待该问题，服务于市场经济各部分的财税法、金融法、计划法等子部门法应协调配合以促进和保障公平竞争。

第二，公平竞争着眼于市场主体竞争时的横向关系。以法律关系发生对象及关系属性为标准，可将市场经济中的法律主体简化为政府、市场主体、消费者三大类，将法律关系简化为“三横两纵”，“三横”即同一层级或不同层级政府之间的关系（不同层级政府之间为内部的纵向关系）、市场主体之间的竞争或合作关系、消费者之间的关系。此外，市场主体的交易相对人是比较灵活的概念，在某些情况下如招标投标中可能是政府，在参与市场竞争时是市场主体，一般情况下纯粹仅作为合同相对方其利益受法律保护的程度类似于消费者角色；
“两纵”则指政府与市场主体、消费者之间的宏观调控关系和市场规制关系，以及市场主体和消费者之间的交易关系。而公平竞争重点关注市场主体对交易机会的争夺，也即“第二横”中市场主体之间的竞争关系。

随着我国国民经济的快速发展，城市人口的急剧增多，城市化的发展进程大大加快，为建筑行业的发展提供了前所未有的发展机会。建筑企业要重视建筑工程施工质量，做好建筑工程的结构设计，以提高自身的市场竞争力，增加建筑企业的经济效益与社会影响力。结构设计属于建筑工程极为关键的一个环节，严重影响建筑工程的整体质量，因此需以结构安全性、稳定性出发进行合理设计，并科学评估建筑工程的结构设计，以保障建筑工程的使用安全性与使用寿命。

第三，公平竞争强调竞争的公正性和平等性。作为广义的公平概念在市场竞争领域的体现，公平竞争的内涵与公平概念的实质内核保持一致，均是社会道德层面的重要追求。竞争的公正性代表原因上的正确性和合理性，有利于最大程度实现以主体间互利互惠为基础的正义。竞争的平等性意指主体不应受到人为创设的不平等之影响，应在同样的制度背景和环境下开展商业活动。平等是相对的，而不是绝对的，竞争平等强调竞争过程的平等，而无法改变主体先天因素和自身能力的差异，也不能干预竞争结果的不平等。但是，出于政治和社会因素的考量，必要时也可通过制度安排适当缩小这些差异，例如，企业法设计了有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等多种形式供不同实体根据自身条件选择，不同形式适用不同规则。

第四，政府是营造公平竞争环境的主要责任者。竞争虽发生在市场主体间，但市场主体并不具备维护市场公平竞争的自觉性和能力。普遍的规律是，在理性经济人营利性的驱使下，凭借自身出色能力或外部有利因素而占据较多市场资源的竞争者倾向于扩大竞争的不公平，从而利用地位优势争取更多交易机会、排挤竞争对手，最终达到垄断状态。资源倾斜的受益者不会主动让出福利，受损者无力改变状况，久而久之强者愈强、弱者恒弱甚至出现市场封锁现象，承载财富的天平倾斜越加严重，最终导致分配不公平的社会问题。这一过程与卡尔·马克思所言“原始蓄积”以及工业资本家阶级产生的始末87参见【德】卡尔·马克思著：《资本论》（上），郭大力、王亚南译，译林出版社2014年版，第755-796页。并无二致。

第五，为解决这一市场失灵问题，必须也只能由与市场竞争者中任意一方均无利益关联、只代表社会公共利益、同时也有能力解决问题的中立方即政府来承担责任者。一方面，正如卢梭指出的那样，“政府就是在臣民和主权者之间建立的、以便于两者之间互相交流的中介体，一个负责法律的执行以及维护个人的和社会的自由的中介体”，88【法】让·雅克·卢梭著：《社会契约论》，徐强译，中国社会科学出版社2009年版，第92页。保护社会公共利益，政府责无旁贷。我国宪法第十五条第2款、第3款规定：“国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”明确了作为广义政府的国家之经济职能。另一方面，作为调制主体的政府拥有经济调制权，具体包括宏观调控立法权和执法权、市场规制立法权和执法权，与调制受体享有的经济自由权或市场对策权相比，权义配置具有不均衡性，具体体现为：无论是在宏观调控还是市场规制领域，对调制主体的赋权总比对调制受体的赋权多，对调制主体的限权总比对调制受体的限权少，且调制主体的赋权大于限权，调制受体的限权大于赋权。89关于调制主体和调制受体的“权义结构”在权义配置、规范分布、对应程度等方面的特殊性，可参见张守文主编：《经济法学》（第七版），北京大学出版社2018年版，第67页。在这种法定的权义结构下，政府有足够的权力对市场经济整体产生影响。而消费者虽然也是市场主体之外利益独立的中立方，但在权义配置上更多地处于被保护的地位，不具有相应的规制能力。

同时，由于政府内部还存在同层级不同地方政府、上下级政府的不同生态，官员晋升激励和政绩考核的标准因素，国有企业参与市场竞争的特殊考量等现实利益关联，政府的中立角色也时常面临考验，可能出现调制失控导致的政府失灵问题。此时，经济法的功能不仅体现在赋予政府调制权力上，还体现在对政府本身调制行为的规范上：政府出台的涉及市场主体经济活动的规范性文件和政策措施应当进行公平竞争审查，与政府自身利益相关的调制行为应被纳入公平竞争制度框架加以规范。

第六，公平竞争是合法、合理的，其结果是实现整体的经济和社会的良性运行和协调发展。公平竞争受到宪法和法律的肯定与保护，符合经济发展规律，能够保护市场主体平等自由参与竞争，充分发挥竞争机制，激发市场活力，鼓励锐意创新，推动市场经济蓬勃发展。竞争公平有利于实现分配公平，尤其是实现初次分配的公平，缩小贫富差距，维护社会稳定。在高质量发展中促进共同富裕，应处理好效率和公平的关系，使任何符合法定准入条件的市场主体都能公平参与竞争，真正积极参与到市场经济的滚滚浪潮之中。“自由、平等、公正、法治”是社会主义核心价值观在社会层面的表述，公平竞争是公正、平等价值在竞争领域的体现，在法治的保障下，有利于实现国家经济层面的风清气正。

“最简单的法律现象牵涉到最复杂的难题”90【德】鲁道夫·冯·耶林著：《法学的概念天堂》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009年版，第19页。，而法律建构的艺术在于从最简单的事物中推导出最令人感兴趣、最有益的对象，正如公平竞争理论就是从“公平竞争”的语词和概念启程的。在我国经济转轨背景下，公平竞争问题在改革开放初期并未被充分重视。立足新发展阶段，贯彻新发展理念，构建新发展格局，当代中国着力解决公平竞争难题，致力全面完善公平竞争制度，将保障和促进公平竞争视为重要目标，强化竞争政策在经济政策体系中的基础性地位。然而，当我们开始满怀热情地审视和践行公平竞争，就不难发现，由于思维惯性的满足、理所应当的臆断，公平竞争最本源、最基础、最根本的一些问题还未阐明，它的真实含义就这样在习以为常的忽视中埋没着。

公平竞争并非不证自明的。本文从公平竞争的本体出发，通过回溯既有认识，提炼共识分歧，阐释具体涵义，厘定相关语词，归纳定义特征，对作为法律概念的公平竞争进行了基本界定。“公平竞争”由“公平”和“竞争”两个语词有机组合得来，从“竞争的公平”层面上看，归于道德概念的公平不等于绝对的平等，且构成正义精神之重要内涵；
从“公平的竞争”层面来看，公平竞争的主要关切集中于市场竞争领域。在内涵上，公平竞争与不正当竞争、不公正贸易、公平贸易、公平交易、公平竞技、公平竞技场、竞争中立、竞争中性等语词既具有密切联系，又存在较大区别。公平竞争是指市场竞争中市场主体之间一切以交易为目的之活动的横向公正和平等性。为促进公平竞争，政府应通过经济立法和经济执法，及时调整和修正不符合竞争政策的宏观调控行为，加强规制已存在或将出现的限制公平竞争行为；
司法机关应加强经济司法，为经济发展提供有力司法保障，共同营造符合法定程序和经济规律的竞争环境，以确保市场竞争健康运行，市场经济蓬勃发展，市场生态风清气正。

柏拉图在《理想国》中描绘了对理想国家之政治框架等所有可能或正面临问题的构想。关于公平竞争的深思和畅想，某种意义上也是在描绘市场环境的理想之境。以概念法学视角观之，应试图无限接近公平竞争的概念本质，运用严密的逻辑和表达，确立有利环境下一个组织良好的社会的原则，这是本文的主要追求。公平竞争的理想之境是宏大而深邃的，法律概念的阐明是探境第一步，也是最为首要的。为实现构建公平竞争理论，完善公平竞争制度，贯彻公平竞争法治的长远目标，后续还须将视野在扎根乡土的现实与高屋建瓴的理论之间来回穿梭，通过“实践-理论-实践”迁跃，实现应然理想与实然现实的协调统一。

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